圖書內容簡介

新，釆自并產生不同。
不同，使世界產生矛盾、沖突、摩擦、更替，并發展。
不同，豐富了世界，也造就了人們比較和探尋異樣世界的欲望。
三十多年前，為了充分利用法律制度在不同地區的不同政策，也為了能
親身體驗異域不同子故鄉的新奇事物，奔著西藏當時可以讓農村出來的長
期臨時王或有一技之長的盲流(現在叫農民工)轉為吃商品糧的正式工的政
策，筆者背著母親蹬織布機手工制成的棉布行裝，只身到拉薩，當時就萌生
了寫一本探尋異域異族民間生活方式和習慣制度或大體類似本書內容的書
籍的夢想。
二十年前，在參加了國家教委統編教材<比較家庭法)的編寫后，心懷著
窺探和嘗試不同國家、不同社會制度下的法國人不同活法的渴望，筆者在坐
了二十多個小時的飛機前往法國巴黎第一大學法學院學習進修時，實際醞
釀了寫作此書的基本思路和大致框架。
十年前，在忙碌的教學之余，筆者急于總結自己外國民商法研究和教學
的成果，寫成此書，在四川大學出版社出版。
十年來，除臺灣省外，筆者基本上走遍了中國并先后走過了十幾個國
家，先后在國外生活了五六年，盡管越來越感覺到民商法學和比較民商法學
理論的深邃和博大精深，內容非常繁雜和難以全面把控，但是充實、完善本
書的沖動也越來越強烈。
在具體修改、補正、增新本書之前，筆者想在此對這十年來的實際比較
研究的一些模糊印象，發幾句感慨，是為序。
走過了十幾個國家后，筆者朦朦朧朧地想起俄國文豪托爾斯泰說過的
一句話，幸福家庭的幸�？偸窍嗤�的，而不幸家庭的痛苦卻各不相同。在
此，筆者想反用他的這句話，把它套用到國家和民族生活方面：幸福國家的
幸�？偸悄敲床煌�，而不幸國家的痛苦卻大體雷同。
通過切身感受、比較，筆者體悟到了更多的世界趨同的現象：
天，在“比較文明”的地方，灰白的時候越來越多，彩虹越來越難以看到，
進入人們夢境和記憶中的天的顏色也越來越單調。自然界的多樣化在被人
造的景觀劃一。
人，在“比較文明”的地方，自身的生活方式越來越相似，似乎語言也越
來越趨同，思維方式和嗜好越來越相像。浮躁和急功近利在彌漫，誰都想盡
快以自己的理想同化世界。
法，越制定越多，越來越細，越來越趨同于“西化”，越來越“專業化、精英
化”，離平民越來越遠。表面上的自由和市場化，在“現代化”的大旗下，民族
的東西受供人們選擇的“合法生活模式”越來越少的趨勢的影響，在歷史性
地漸漸消失。
這就是人類更時尚的生活方式?這就是人類文明必然的后果?
在巴黎，筆者接觸過一些聯合國教科文組織的官員。他們已經初步建
立了旨在保護“世界非物質文化遺產”的一套國際機構和制度，有幾百項對
不同族群產生過重大影響并瀕臨消亡或失傳的傳統文化的傳承方式被列入
其保護范圍。他們試圖借此“保護世界各民族的非物質文化和制度遺產”。
然而，截至目前，筆者還沒有見到一項直接屬于法律文化的歷史遺產被列入
其中。依照其定義，法律和制度文化毫無疑問也屬于文化的一種。
摩爾根探尋古代社會與現代社會國家和私有制起源的標本保留地基本
永遠消失了。古羅馬的斗獸場表演可以作為非物質文化遺產申報，相應的
古羅馬法律文化制度在其報告陳述的內容中卻難尋其蹤。中國西南納西族
地區的走婚文化表演似乎依照規定可以申報非物質文化遺產，但納西族實
際的走婚行為和制度傳承方式能否納入其中并長期延續下去呢?答案很難
肯定，因為其中某些行為和現代法律制度肯定是不同的。如果這些法律和
制度的文化遺跡都消失了，我們的后人將來拿什么比較出各國各民族民間
的生活形式和法律文化制度的特色，追尋其根源呢乍
基于此，筆者希望我國相關組織或國際組織同時將對人類社會產生過
重大影響的古代和現代各民族顯著不同的、具有明顯本民族特色的重要法
律文化制度行為傳承方式，列入國家和世界非物質文化遺產保護范圍。
誠然，該消失的法律現象遲早有一天會消失，代表人類法律發展必然的
法律規則會不可阻擋地“全球化”，并隨著各民族的創新活動向前不斷發展。
而在發展和創新的同時，保留某種小型的社會形態標本，在多樣化的世界和
多樣化“法定生活模式”構成的社會中不會傷害其他人的根本利益。
無論如何，不管是意圖發展人類各族的法律，還是科學地刻意保留部分
法律社會形態的標本，都離不開比較法在理論上事先進行比較、鑒別、判斷、
選擇、創新、發展的活動。
修訂這本以比較民商制度為探究對象的書，筆者將一如既往，秉承比較
法的傳統，在評述各國各民族的各種民商制度時，以全力推動我國的民商法
律制度的創新為主旨。
在十年前寫作本書時，筆者就沒有拘泥于簡單的比較，主要內容盡可能
地圍繞著我國的法律制度創新。所以，書中的許多觀點和內容至今仍有實
際意義。這次修改，基本上保持書的原貌和大體框架。一些章節的增添，也
是為了滿足目前我國制定侵權責任法和今后制定人身權法律制度的需要。
并且，這些新內容都是有一定針對性的，或者是出于對各種學者建議稿的補
漏，或者是出于不贊同某些學者建議稿的觀點。
十年來，本書一直作為四川大學法學院民商法專業研究生比較民商法
課程的選用教材。不少研究生對本書的修改提出了很好的建議，在此對他
們表示感謝。
十年的合同期已過，筆者希望修訂再版之際，本書能夠走出四川盆地，
推到全國去。法律出版社的領導和張波先生為本書提供了出版機會，劉彥
灃編輯為本書添色不少，在此也特別感謝他們。
四川大學法學院為本書提供了出版補貼，成都迪揚律師事務所為本書
的修改提供了其他必要條件，在此對他們一并表示謝意。

圖書目錄

第一編基礎理論
第一章 比較民商法學概述／3
第一節 比較民商法學的類型與方法／4
一、綜述型比較民商法學／5
二、評介型比較民商法學／6
三、名實相符的比較民商法學／7
四、新思型比較民商法學／8
五、批判型比較民商法學／9
第二節 比較民商法學的價值／10
一、立法引進和兼采眾長的需要／11
二、與國際接軌和平等交往的需要／12
三、超越他人、領先于世界的需要／12
四、民眾用先進之法創更多財富之需／13
五、制度互動互鑒的必要工具／14
第三節 外國民商立法概況／15
一、以通俗見長的法國式民商法／16
二、重學理嚴謹的德國式民商法／20
三、以快新見長的英美式民商法／22
四、蘇聯解體前后的蘇俄民商法／23
五、現代與傳統的伊斯蘭民商法／25
六、國外民商立法的借鑒與我國民法典體系／27
第二章 民商法本源理論的比較／31
第一節 自然法則理論的復歸／32
第二節 經濟規律與倫理法的角逐／34
第三節 功利效果與理性理想的搏爭／37
第四節 中外民商法本源理論比較／41
一、中國古代的以禮人法與天理良心／41
二、近代中國化的“天賦人權”理論／43
三、中國現代民商法本源理論探討／44
第三章 外國民商法發展的新動向／48
第一節 科技革命對民商法的沖擊／49
第二節 制度經濟學的運用對未來民商法的影響／52
第三節 保險救濟與民法功能削弱／56
第四節 人才市場全球一體化規律與民商法變革／58
第五節 民法平民化與民眾知法權保障問題／60
一、平民化三要素：利益傾斜、語言大眾及程序便民／60
二、法律的公開性與公眾知法權問題／63
三、民事基本法的語言大眾化與知法權／64
第二編 比較民法新論
第四章 民法總則比較研究／69
第一節 各國民法總則的基本內容／70
一、關于民法基本原則的各種規定／70
二、關于民事主體和客體的各種規定／72
三、關于法律行為和代理的各種規定／74
四、關于時效與期日各種不同的規定／75
第二節 高效公正與機會均等原則／76
一、高效率與公正平等的沖突和協調／77
二、公有與高效和公正的關系／79
三、抑制貧富懸殊對高效平等的沖擊／81
第三節 新型民法基本原則探析／83
一、權利外觀原則與可預見性原則／83
二、比例原則與民事權利的剝奪／85
三、權利沖突及其排序原則／86
四、人身權優先原則／88
五、民事有告必理原則／89
第四節 民事主體制度的比較與反思／9l
一、自然人出生死亡的法定標準及其證明／91
二、失蹤人法定宣告制度與監護制度的改革／92
三、法人權利和行為能力及其核準范圍外行為效力／93
四、法人資格瑕疵處理制度與解散清算制度／93
第五節 人體構件產物與民事客體／96
第六節 私權證明公示定理與法定法律行為方式／97
一、權利直觀自證優先原則／97
二、權利無載體或載體易混淆與書面登記公證為載體／99
三、權利主體的特殊性與其對公示方式的選擇／100
四、法律行為各種法定方式的協調／101
第七節 無效和時效制度缺補與法國相關法評介／105
第五章 物權與產權制度比較／108
第一節 物權與產權基本制度比較與借鑒／109
一、關于物權和產權的各種分類方法／109
二、自物權與各種他物權制度的內容／110
三、無形產權與知識產權的基本內容／112
四、禁止私人持有物和禁止或限制流通物制度／113
第二節 中外國有產權制度研究／114
一、國外國有產權制度概述／114
二、國內外國企員工對企業資產的物權比較／115
三、法國區分公務用和非公務用財產支配制度／116
四、俄、越兩國的分級國有和兩權分離制度借鑒／117
五、資本主義國有企業的民事化管理／118
六、學界對企業無所有權買賣物理論漏洞的反思／119
第三節 法國的集體共有制與我國的集體所有制／121
一、法國的集體共有財產制度簡介／121
二、我國集體所有財產私有化理論評析／122
三、我國農村集體土地國有化理論反思／124
第四節 中外不動產法整體比較與反思／124
一、中外不動產法概述／124
二、國內外的城鄉不動產法分治及其一體化／128
三、國際不動產經濟和制度一體化問題簡析／133
第五節 經濟適用住房與國外公寓產權比較研究／133
一、房改房和經濟適用住房的概念／134
二、經濟適用住房產權與國外公寓相比的法律特征／137
三、經濟適用住房標準和范圍與國外相關公寓制度比較／138
四、各種產權房的銜接問題／140
第六節 中外住宅用地制度的缺陷與補漏／141
一、中國宅基地制度現狀及其存在的原因／141
二、比較分析我國宅基地制度改革幾種方案／145
三、城鄉一體與未來科學的宅基制度設計／148
第七節 其他不動產法實際問題探析／151
一、國內外代征地制度及各方合理的權利／151
二、預售房的不當或延遲交付、辦證及轉讓／155
三、小區附屬物及車位推定共有存在的問題／157
四、不再分配宅基地時的優先承租權／157
五、付款比例與房屋所有權的轉移／158
第八節 中外不動產登記制度比較／158
一、國內外不動產登記的概念和效力／158
二、其他國家或地區不動產物權變動模式／159
三、國外不動產登記模式／162
四、不動產登記審查方式與不動產物權變動模式／165
第九節 中外其他新型財產法問題比較與反思／166
一、現代物權的拋棄與先占制度比較／166
二、遺失物等無主財產交集體組織問題／175
三、動物和脫離人體的組織器官／175
四、房東物權與房客人身權／176
五、無扶養義務家庭成員間的居住權／176
第六章 債權制度比較／177
第一節 各國債權制度概貌／178
一、債權的一般性規定及發展／179
二、契約法的總則與分則／181
三、無因管理制度和不當得利之債／184
第二節 格式合同與公民地位的衰落／184
第三節 交叉要約合同／189
第四節 立約定金對主合同的擔保范圍及罰則的適用／190
第五節 效率違約與懲罰性違約責任／192
第六節 限定債權代位條件和入庫規則的改進／194
一、現行司法解釋限定為錢債超出了立法權限／194
二、借鑒外國和其他地區立法與擴大債權可代位范圍／195
三、對完全取消入庫規則損害優先權的反思／198
四、土地使用權的保全特性及其可代位的合理性／199
第七節 比較勞動合同法／202
一、勞動合同的概念及其在實踐中存在的問題／202
二、勞動人事保證合同／204
三、我國集體合同制度缺陷及修補／205
四、兼職和雙重勞動合同與農民工勞動權／206
五、試用工期限條款比較／206 ．
六、競業限制合同一般條款比較／207
七、過錯解除勞動合同與競業限制／209
第八節 新型無名合同與經濟活力／211
第七章 中外人身權制度比較／214
第一節 中外人身權民事保護概括比較／214
一、人身權法的概念及其緣起／214
二、人身權法在民法中的地位及我國學者的誤區／217
三、比較分析我國民法草案人身權法的一般規定／221
第二節 國內外有關生命權制度的新問題／222
一、生命權與臨終患者自然死亡權／222
二、國外畸嬰安樂死制度的立法探究／223
三、人的生命特征的界定與怪胎處置／225
第三節 生存權與發展權民事化比較分析／226
一、公法的群體生存權與民事的個體生存權／226
二、民事領域里的生存權問題／228
三、生存權與公民間危難救助和搶救義務／229
四、生存權與生命權或安全權及行乞權的關系／230
五、個體發展權與所謂的“人生計劃權”／232
第四節 國內外人身身體權方面的焦點／234
一、法國民法典身體權一章2004年9條新規／234
二、有償使用人體器官問題的國際爭論／235
三、美容整容權與肖像權和身份權／236
四、人工變性與性別選擇權／237
第五節 與基因和人體試驗相關的權利及克隆權／238
一、作為基本人權的基因遺傳權／238
二、禁止克隆人及其醫學人體實驗規則／239
三、法國民法典關于基因權和人體試驗條款的借鑒／240
四、比較分析我國的藥物人體試驗問題／242
五、探尋未來基因遺傳權與特殊情況下的克隆權／244
第六節 民事身份權或資格權制度再生／244
第八章 中外親屬制度比較／246
第一節 中外婚姻要件比較與新探／246
一、結婚雙方性別限制之規定／247
二、明確禁止欺詐、脅迫、虛假結婚／249
三、結婚不得附加違法條件和期限／251
第二節 婚姻障礙之中外法律比較／253
一、詳定合理的近親禁婚范圍／253
二、禁婚疾病的列舉和概括規定／256
三、罪犯和未決犯的禁婚問題中外探討／257
四、因奸犯罪緩刑假釋期禁婚問題／259
第三節 中外夫妻制度與家庭制度比較／261
一、夫妻同居權與婚內強奸問題／261
二、貞操權與私通侵權和性騷擾侵權／262
三、夫妻法定救助義務與遺棄罪的認定／263
四、夫妻共同生育權與和他人私生侵權／263
五、市場經濟中的夫妻財產制／264
六、親權制度與親屬扶養制度比較／265
第四節 中外離婚制度比較與反思／267
一、協議離婚制度的確立與別居制度探析／268
二、判決離婚以共同生活無可挽回的破裂為據／269
三、離婚后果與探視權和終身年金／270
第九章 各國財產繼承制度比較／271
第一節 現代繼承制度的一般特征／272
一、現代私有制國家繼承制度的特征／272
二、各國繼承制度的發展趨勢／274
三、繼承權的取得與喪失的一般規律／276
四、對繼承人和被繼承人的債權人的保護／277
第二節 各國法定繼承制度比較／277
一、繼承人的一般范圍和順序的規定／277
二、法定應繼承份額的分配與調整／279
三、西方國家遺產用益權的特殊規定／282
四、遺產先取權的實用性與限制／283
第三節 各國遺囑繼承制度比較／283
一、遺囑繼承的方式及適用范圍的限制／283
二、遺囑有效條件的法定制度／284
三、遺贈及其執行的條件／286
四、特留份的意義與實施／287
第四節 遺產的分割／289
一、遺產分割前的接受與放棄／289
二、遺產分割的原則與權利義務一致／289
三、無人繼承遺產的歸屬／290
第五節 繼承與平等競爭制度的協調／291
第十章 侵權責任與民事責任制度補漏／294
第一節 侵權責任法概述／294
第二節 建立民事侵權預防機制的必要與可能／295
第三節 新型侵權主體問題／296
一、共飲者售酒者的駕車勸阻責任／296
二、各種替代責任者所特有的責任新探／298
三、無過錯責任的民事主體的責任確定／299
第四節 損害事實認定新問題比較分析／299
一、機遇喪失與愉悅喪失／299
二、不作為侵權的傷害事實的認定／300
三、直接受害人和間接受害人的確定／300
第五節 因果關系的認定新問題比較分析／301
一、共同危險責任與不株連無辜原則／301
二、相當因果關系的確定／301
三、多因一果的確定／302
四、刑事因果關系與民事的因果關系／303
第六節 刑事受害人的民事救濟與社會救濟／303
一、刑民制度功能的互補與刑事受害人的民事救濟／303
二、國外刑事受害人社會救濟制度簡析／304
三、我國的刑事受害人社會救濟狀況及反思／305
第三編 比較商貿法新論
第十一章 商法總則方面的新問題／311
第一節 外國商法總則的基本內容／312
一、商法概念與民商分立的世紀之爭／313
二、商人商行為的概念及其社會地位／315
三、商法基本原則的內涵及規范作用／319
第二節 交易安全與快捷并重原則／321
第三節 商業競爭法則與反不正當競爭／324
第四節 鼓勵創造創新與反暴利法／327
第十二章 中外新型商事主體及其規制／329
第一節 傳統商事主體的法律問題／330
一、商事主體的概念與公司法／330
二、商號以及商號價值評估制度／332
三、商業賬簿的法律效力及種類／333
第二節 跨國公司的內外關系規制／335
第三節 代理商與專賣制度的發展／337
第四節 租賃公司與融資租賃法／339
第五節 信托投資公司與信托法／343
一、信托制度的由來／343
二、我國信托制度現狀／344
三、我國現行信托法的不足／345
第六節 保險公司與保險法／345
第七節 直銷與傳銷制度／347
第八節 其他類型的商業公司及其社會責任／348
一、文化娛樂服務公司及其社會責任問題／348
二、一般商業公司的社會責任與國家干預／348
三、上市公司特有的社會責任問題／349
第十三章 商業有價證券制度比較／350
第一節 商業票據與票據法比較／35l
一、匯票的票據行為及其規制／353
二、本票(期票)證券制度略述／357
三、支票制度與商業交易的快捷／358
四、信用證與信用卡制度的建立／359
第二節 股票制度與證券公司制度／360
一、股票發行與上市及認購規范／360
二、股票交易與證券市場管理比較／363
三、股票的收益與風險調控規定／365
四、證券公司的性質及其法律規制／366
第三節 債券發行、投資及回贖制度／367
第十四章 商業活動法及海商法比較／370
第一節 反傾銷法與消費者權益法／371
第二節 商業廣告法比較與比較廣告／375
第三節 中外招標與拍賣制度／376
第四節 中外海商法一般比較／379
第五節 海商法各種具體制度評述／382
一、船舶與船員及艙位市場交易／382
二、提單、租船及其他特有營運規范／384
三、船舶碰撞、救助、海損的處理／385
四、海事賠償責任限制及留置、先放／386
第十五章 破產法制及其理論比較／388
第一節 中外破產法的基本內容／389
第二節 中外困境企業整頓法與破產法／391
第三節 破產免責與破產人喪權的效力／394
第四節 惡意破產的懲治與預防／395
第五節 破產與失業生活保障法／397
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