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緒論：合同法的理念與實踐合同法焦點·難點·指引緒論：合同法的理念與實踐
一、商品交易的市場經濟——合同法的經濟體制基礎
德國法學家耶林(Jhering)曾有云：法律者，乃是一種憑籍國家之強制力以保障社會生活條件之方式或工具。Jhering, Der Zweck im Recht Vol1, English Translation by Isaac Husik as Law as a Means to an End, The Modern Legal Philosophy Series, p380批評者或許會指摘此種觀點是“法律工具主義”的陳詞濫調，不過，從社會生活條件之中去探尋法之價值，無疑正契合了馬克思主義的法律觀。經濟基礎決定上層建筑，上層建筑又反過來作用于經濟基礎。這一盡人皆知的馬克思主義經典論述深刻地揭示了法律與社會經濟生活條件之間的關系，昭揚了合同法與經濟體制之間的互動�！半S著商品交換以社會的規模來進行，在最發達的場合，特別是在賒貸和信用制度上，產生了很復雜的契約關系，于是便需要有由社會共同體才能制定的，具有普遍效力的規則——即國家制定的法律規范�！倍鞲袼梗骸胺▽W家社會主義”，載《馬克思恩格斯論國家和法》，法律出版社1958年版，第92頁�？v觀我國合同法的發展歷程，每一步都無不映射出經濟體制基礎的深刻影響。合同法植根于商品交易，商品交易的形式和規模也就從根本上決定了合同法的發達程度。
1沒有商品經濟就沒有合同法
“先有交易，后來才由交易發展到法制�！@種通過交換和在交換中才產生的實際關系，后來獲得了契約這樣的法的形式�！薄恶R克思恩格斯全集》第19卷，人民出版社1963年版，第422頁。人類社會的商品交易首先源于社會大分工。在社會大分工之前，生產者直接消費其生產的所有產品，既無生產的專業分工，也就不存在互易的必要。兩次社會大分工將農業和手工業同原始的畜牧業剝離開來，逐步形成了生產的專業化分工，生產者再也不可能局限于消費其生產的全部產品，于是便產生了交換的必要。
不過，其時的商品交易尚屬于簡單商品經濟的范疇，生產的主要目的不是為了交換，而是為了自足。不僅商品交易的規模很小，而且早期商品交易的形式也體現為簡單的以物易物。簡單商品經濟形態下的交易的范圍亦相當狹小，從一開始僅發生于原始公社之間，后來才慢慢發展到原始公社內部各家族團體之間，并逐步推演開來。所以，在商品交易的早期階段，調整商品交易的契約法尚處于較低的發展水平。偶爾發生的交易行為不需要合同法的形式予以規范，長期以來的習慣就足以調整它了。
隨著社會分工的細化和商品經濟的發展，最終出現了被稱之為“商品生產者社會的第一部世界性法律”《馬克思恩格斯全集》第21卷，人民出版社1963年版，第346頁。的羅馬法，從而為后來的契約法，乃至整個私法理論，奠定了基礎。耶林曾用詩一般的語言來贊美羅馬法，認為它是羅馬帝國對世界的第三次征服，而且是最為持久的征服。羅馬帝國對世紀的三次征服第一次是以武力，第二次系以宗教，第三次乃以法律。武力因羅馬帝國的滅亡而消失，宗教隨人民思想覺悟的提高和科學的發展而縮小了影響，唯有法律是最為持久的征服。平心而論，羅馬法之所以能夠取得如此輝煌的地位，與羅馬社會商品經濟的繁榮是密不可分的。羅馬法在私法領域的成就，特別是其契約理論的發達，是整個西歐文化地理人文因素長期積淀的結果。環地中海地區分割的地理環境和便利的交通條件為經常性的商品交換提供了條件。早在希臘時期，各城邦間的商業活動已經頻仍興盛。到羅馬時候，實踐中長期的商業活動已經為理論的產生積累了豐富的素材。所以，其雖然是“簡單商品生產即資本主義前的商品生產的完善的法，但是也包含著資本主義時期的大多數法權關系”，《馬克思恩格斯全集》第36卷，人民出版社1964年版，第169頁。它的發達程度正是商品交易興旺發達的一個剪影。
商品經濟發展到資本主義社會更有了質的飛躍。一方面，生產以雇傭勞動為基礎，以科學技術為后盾，極大地調動了生產的積極性、提高了生產的效率。另一方面，生產的社會化程度也越來越高，分工更為精細，生產的主要目的不再是為了自給自足，而是為了參與交換、獲取利潤，所以出現了無業不商、人人皆商的局面�？傊�，無論就規模抑或形式而言，資本主義的商品交換都已經發展到了一個前所未有的階段。離開商品將寸步難行，商品經濟成為了資本主義社會的主音。在這一時期，作為商品經濟繁榮程度之體現的合同法也獲得了前所未有的發展。正如美國歷史學家施瓦茨所言，近代的歷史是契約的歷史，19世紀是契約的世紀。伯納德·施瓦茨著，王軍譯：《美國法律史》，中國政法大學出版社1990年版，第64頁。
隨著契約世紀的來臨，合同法的深刻影響甚至超越了調整規范商品交換的范疇�！捌跫s”不僅被視為一種商品交易的形式，同時還被賦予了更為豐富的內涵，以致掀起了一場波瀾壯闊的“由身份向契約”的運動。由合同法契約自由原則抽象而來的私法自治理念成為了法律思想領域最為重要的思想觀念，平等、自由深入人心，成為了法律的一般準則和社會的普遍觀念。不僅商品交易，所有的社會關系無不可以以契約的形式規范之�？档掠闷跫s來解釋婚姻家庭關系以及盧梭提出社會契約論以詮釋公民和國家之間的政治關系，等等，均是這一時代張揚契約精神的體現�？梢哉f，沒有商品經濟就沒有合同法，而沒有合同法就沒有我們今天的“契約社會”。
2經濟體制轉型是我國合同立法發展的根本動因
由于經濟體制的變遷，我國的合同立法也走過了一條蜿蜒曲折的道路。
建國初期，我國仿效蘇聯東歐模式，以建設高度集中的社會主義計劃經濟體制為目標。社會主義計劃經濟體制強調以行政命令決定資源的配置和產品的分配，并不需要商品的自由貿易，甚至以“割資本主義尾巴”等政治運動的形式反對和消滅商品交換。既然沒有商品交換，調整和規范商品交換的合同也就沒有必要。所以，計劃經濟體制在本質上是排斥合同的。不過，在計劃經濟的年代，各社會主義國家之所以沒有完全拋棄合同，相反還一再強調合同紀律，只是因為需要運用商品貨幣形式來考核公有經濟組織的經營成果并實現產品的計劃分配。李開國：《民法基本問題研究》，法律出版社1997年版，第410頁。計劃經濟體制之下的合同完全喪失了其作為自由商品交易法律形式的本來意義，所謂的“經濟合同”依附于指令性經濟計劃，成為了執行指令性經濟計劃的工具。因此，在計劃經濟體制之下，雖然尚有合同存在，但其除了作為考核指標的形式之外，并無其他價值。規范合同關系的合同法當然也就沒有存在的制度空間，指令性的政策文件已經足以調整計劃性質的“經濟合同”了。
黨的十一屆三中全會之后，開始撥亂反正，全面清理指導思想上的左傾錯誤，經濟體制逐步由集中的計劃經濟體制向有計劃的商品經濟體制過渡。在此大勢之下，1981年12月的第五屆全國人大第四次會議通過和頒布了建國以來我國第一部有關合同的法律，即《中華人民共和國經濟合同法》。隨后，根據《經濟合同法》的規定，國務院在1983年至1986年間又先后發布了《工礦產品供銷合同條例》、《農副產品購銷合同條例》、《加工承攬合同條例》、《建筑安裝工程承包合同條例》、《建設工程勘察設計合同條例》、《借款合同條例》、《財產保險合同條例》、《鐵路貨物運輸合同實施細則》、《公路貨物運輸合同實施細則》、《水路貨物運輸合同實施細則》、《航空貨物運輸合同實施細則》、《倉儲報關合同實施細則》等行政法規。最高人民法院也于1984年和1987年作出了兩個司法解釋：《關于貫徹執行經濟合同法若干問題的意見》和《關于在審理經濟合同糾紛案件中具體適用經濟合同法的若干問題的解答》。1985年3月，第六屆全國人大第十次會議通過和頒布了《中華人民共和國涉外經濟合同法》。1987年6月，第六屆全國人大第二十一次會議通過和頒布了《中華人民共和國技術合同法》。1986年4月，第六屆全國人大第四次會議通過和頒布的《中華人民共和國民法通則》在第五章第二節中也對債和合同作了原則性的規定。至此，合同立法以《民法通則》為總綱，《經濟合同法》、《涉外經濟合同法》和《技術合同法》三足鼎立的格局已經初步形成。
由于八十年代制定的這三部合同法在立法意識上基于宜粗不宜細，急用先立、不急用緩立，片面強調中國特色等考慮，所以存在規范矛盾重復、過于原則化簡單化、缺乏統率三部合同法的基本合同立法等問題，因而廣受詬病。1999年3月15日第九屆全國人大第二次會議通過和頒布了新的《中華人民共和國合同法》，作為統一合同法結束了合同立法長期以來三足鼎立的局面。
統一合同法的制定是我國民事立法上的一件大事，也標志著我國在立法技術上更趨成熟。不過，統一合同法的意義并不僅在于結束了合同立法上沖突混亂的局面，其背后更深層次的動因則是我國的經濟體制由八十年代有計劃的社會主義商品經濟向社會主義市場經濟的轉型。
今天，當我們在適用《合同法》時，常常會發現《合同法》與《民法通則》之間存在不少沖突矛盾之處。從法律適用上，當然可以依據新法優于舊法、特別法優于普通法的規則解決之。但我們也應當認識到，《合同法》與《民法通則》的矛盾正是兩種經濟體制的對撞在立法思想上的體現。例如，在對待合同無效的態度問題上，《民法通則》將欺詐、脅迫、乘人之危的行為均規定為民事行為無效的事由，而且還特別規定了經濟合同違反國家指令性計劃的民事行為無效�！逗贤ā穭t不同，上述欺詐、脅迫、乘人之危的合同在統一合同法中均被規定為可變更、可撤銷的合同，不再像以前一樣一律將其視為無效的合同。而且《合同法》也沒有出現經濟合同違反國家指令性計劃則無效的用語。顯然，《民法通則》的思想源于當時有計劃的商品經濟體制的影響。盡管有計劃的商品經濟較之于絕對集中的計劃經濟體制已經前進了一大步，承認了商品經濟的存在，但突出和強調“計劃”仍然是該種經濟體制的特征。在有計劃的商品經濟體制之下，欺詐、脅迫、乘人之危等行為所侵犯的并不僅僅是一方當事人的利益，更多地涉及到對整個國家計劃體制的觸動，所以理當宣布無效。而在市場經濟體制之下，合同的當事人均是獨立的市場主體，是能夠理性判斷的經濟人。因此，欺詐、脅迫、乘人之危的法律效果應當取決于作為獨立市場主體的合同當事人，國家不能夠再越俎代庖。再如《民法通則》規定了聯營和個人合伙，而《合同法》對于這兩種合同都沒有再作規定。從本質上而言，聯營和合伙的區分并不是市場經濟的體現。對于聯營合同和合伙合同的區分可參見本書第六章的相關論述。因為無論主體系法人企事業單位或者是自然人，都不影響其在市場經濟中的平等地位�！睹穹ㄍ▌t》對于聯營和個人合伙的規定正是有計劃的商品經濟體制之下對企事業單位予以特別規范調整的體現。正如《中華人民共和國經濟合同法》第二條將經濟合同定義為“法人之間為實現一定經濟目的，明確相互權利義務關系的協議”而在第五十四條又規定個體工商戶、農村社員同法人之間訂立的合同適用經濟合同法一樣，其間蘊含著將企事業單位作為計劃經濟中最為重要的經濟活動主體而以某種特別的法律規范進行調整的思想。所以，《合同法》對聯營合同和合伙合同未作規定就或許并不是簡簡單單的立法疏漏，因為隨著經濟體制的轉型，立法思路已然發生了根本的變化�？偠灾�，因為現行《合同法》調整并反映著商品交易的市場經濟體制，《合同法》上的一些規定看上去與《民法通則》或許只是體例和用語的不同，但實際上體現了經濟體制上的重大區別。
二、“從身份到契約”、“從契約到身份”——契約自由原則的演進及其在合同法上的體現契約自由原則是近現代合同法上最為重要的一項原則。尹田教授在談到意思自治原則時曾指出：“一部意思自治原則的盛衰史，深刻地反映了法國合同法從近代社會走向現代社會的步履。因而，對法國合同法的理解，不能不以對意思自治原則的理解為契機；而對于法國現代合同法的某些主要的特征的揭示，則不能不以揭示意思自治原則在法國合同法發展史上的變化及其在現代合同法中的地位為根據�！币铮骸斗▏F代合同法》，法律出版社1995年版，第12-13頁。契約自由原則正是意思自治原則在合同法領域的體現，同時，其也是意思自治原則的核心。CARBONNIER, Les obligations, p47, 轉引自尹田：《法國現代合同法》，法律出版社1995年版，第14-15頁。離開契約自由原則則不可能理解意思自治原則，同樣，離開契約自由原則也就不可能真正理解合同法由近代而現代的基本走向。一部意思自治原則的盛衰史豈止是某一國合同法的發展史，它更是一部世界民法的演進史；契約自由原則的一番載沉載浮也不僅僅是一項原則的浮沉史，它所反映的思想迄今都深刻地影響著我們現代的合同法。
1從身份到契約的運動
契約自由的思想古已有之，通常認為，契約自由的觀念可以遠溯至羅馬法。當然，羅馬法并沒有確立起完整的契約自由原則，房紹坤：《民商法問題研究與適用》，北京大學出版社2002年版，第187頁。因為羅馬法奉行的嚴格形式主義阻礙了契約自由思想的茁壯成長。羅馬法上最早的契約形式有兩種：一種是以移轉所有權為目的的要式買賣，稱之為曼兮帕蓄（mancipium mancipatio）；另一種是以金錢借貸為目的的要式現金借貸，稱之為耐克遜(nexum)。無論是曼兮帕蓄還是耐克遜，兩種契約形式都必須遵循銅塊和秤式(per aes et libram)的嚴格形式。周枏：《羅馬法原論》，商務印書館1996年版，第664頁。易言之，欲使得要式買賣和要式現金借貸成立，必須嚴格地遵循特定的儀式，在一定數目的證人面前作出特定的表述，并以銅塊敲擊秤，買賣關系或者借貸關系始得成立。否則，縱有當事人的合意，由于缺乏特定的形式作為紐帶，合意也只能是“空虛合約”(nude contractus)，在羅馬市民法上不產生任何效力。楊振山：《羅馬法·中國法與民法法典化》，中國政法大學出版社1995年版，第344頁。所以，早期羅馬契約之債的效力是“附著在儀式上的語言或動作……使法律執行有制裁武器的，不是一個允約，而是附著一項莊嚴儀式的允約。儀式不但和允約本身有同樣的重要性，儀式并且比允約更為重要�！泵芬蛑�，沈景一譯：《古代法》，商務印書館1959年版，第177頁。在羅馬共和國中后期，隨著羅馬萬民法的產生和繁榮，市民法固守的形式主義也在一定程度上有所突破。諾成契約的出現開始將當事人的意思從繁瑣復雜的儀式中解放出來，從中抽象出當事人的合意，孕育出契約自由的思想，成為后世契約自由原則的淵藪。梅因爵士也高度評價了諾成契約在合同法發展史上的地位，認為諾成契約“使契約逐漸和其形式的外殼脫離”、“心頭的約定從繁文縟節中遲緩地但非常顯著地分離出來，并逐漸成為法學專家興趣集中的惟一要素”，梅因著，沈景一譯：《古代法》，商務印書館1959年版，第177頁。所以，諾成契約“在契約法史上開創了一個新階段，所有現代契約概念都是從這一階段發軔的”。梅因著，沈景一譯：《古代法》，商務印書館1959年版，第189頁�？梢哉f，正是羅馬萬民法上的諾成契約將契約自由的思想提升到了前所未有的高度，近現代意義上的契約概念即導源于此。不過，也必須看到，盡管產生了高舉契約自由旗幟的諾成契約這樣一種契約形式，但契約自由作為一項基本原則卻并沒有被羅馬法所確認。嚴格形式主義的制肘是羅馬法未能確立契約自由原則的重要原因。因為諾成契約的形式雖然得到了羅馬法的承認，但其畢竟只是調整羅馬市民與外國人之間貿易關系的萬民法上的一種契約形式，而調整羅馬市民之間關系的市民法仍然固守著契約的要式主義。在市民法要式契約和萬民法諾成契約并存的態勢之下，要確立絕對的契約自由原則是不可想象的。同時，羅馬社會制度的性質也決定了羅馬法不可能真正確立起契約自由的原則。平等是自由的前提，沒有身份的平等就談不上締約的自由。從這個意義上，也可以理解我國《合同法》何以在第三條即規定了合同當事人的法律地位一律平等，而作為近代民法三大基本原則的契約自由原則反而規定于其后。實在是自由需要以平等為前提。在羅馬奴隸制之下，奴隸連締約主體資格都不具備，自然也談不上對其意思自治的尊重。同時，在具備締約資格的合同主體之間，也存在羅馬市民和外國人的區分，二者分別適用不同的法律規范。合同主體既不平等，也就不可能將契約自由歸納上升為基本原則。此外，諾成契約的適用范圍仍然相當狹小，只有買賣、租賃、合伙、委任等契約形式可得適用諾成契約，優士丁尼著，張企泰譯：《法學總論——法學階梯》，商務印書館1989年版，第173-174頁。所以，蘊涵著契約自由思想的諾成契約充其量不過是羅馬法嚴格形式主義的例外�？傊�，羅馬法孕育了契約自由的思想，但沒有確立起契約自由原則。
契約自由原則的真正確立經歷了近代資產階級啟蒙運動中的羅馬法復興運動。11世紀，在意大利的比薩發現了失傳已久的優士丁尼《民法大全》殘本，意大利波倫那大學教授伊納留斯(Irnerius)借此創立了注釋法學派，開始以條文注釋的方式講授和研究羅馬法，從而掀起了羅馬法復興的熱潮。參見何勤華：《西方法學史》，中國政法大學出版社1996年版，第62-88頁。事實上，號稱“繼受羅馬法”的羅馬法復興運動并非真正地向羅馬法回歸，不過是借用了羅馬法這部“商品生產者社會的第一部世界性法律”的形式，舊瓶裝新酒，成為了資本主義反封建運動的先聲。近代羅馬法復興運動的背景是漫長黑暗的中世紀，以及籠罩于中世紀之下的資本主義商品經濟萌芽對適應其生長的法律形式的孜孜渴求。落后的日耳曼習慣法和保守的教會法都沒有為商品經濟的發展提供充足的陽光雨露，羅馬法的適時出土正好為資本主義商品經濟的張目提供了契機。注釋法學派復興羅馬法的背景與曾經的羅馬社會已有了根本性的不同。首先，束縛契約自由思想發展的嚴格形式主義已蕩然無存。歷經數個世紀的滌蕩，羅馬契約法所遵循的繁瑣儀式逐漸失卻了當初的重要意義。在自由主義經濟思想和個人主義哲學思想的影響之下，當事人的意思被抽象提煉出來賦予特別的意義，對形式的要求反而日漸淡化。這一轉變最為明顯地體現于英美契約法上對價理論的提出。傳統的英美契約法遵循嚴格的形式主義，一般只承認書面蓋章契約的效力，而不符合形式要件的契約則不具有法律效力。對價理論突破了嚴格形式主義的僵化：凡是允諾人從交易中獲益，則該獲益即是其作出允諾的充分對價；反過來說，凡是受允諾人從交易中遭受某種損害，則該損害也足以證明對方曾作出過某種允諾。據此，只要有“獲益－受損”的對價，即便未遵循嚴格形式要件的合同也具有契約的法律效力。毫無疑問，擺脫了嚴格形式主義的束縛，從羅馬法復興運動中就會自然而然生長出契約自由的思想。其次，社會制度之性質也發生了根本的變化。舊時的羅馬法植根于主體不平等的奴隸制之上，不僅奴隸作為“物”不能平等地參與合同的締結，普通的羅馬市民和貴族之間也存在身份地位上的差異。資本主義對封建制度的反抗正是為了打破身份等級的堡壘，所有人都是——而且僅僅是——自己的主人，因為資本主義商品經濟要求平等的市場主體。在這樣的思想背景之下，契約自由被賦予了超越于契約法的深刻含義，不僅在合同法上被總結為一項基本原則，更被整理上升為一套政治哲學原理。人人生而自由，因此人人也生而平等。人不僅在經濟合同領域能夠自由地締結合同，享受契約自由原則的庇護，在政治社會領域也能夠通過締結合同自由讓度自己的天賦人權�！斗▏穹ǖ洹返�1134條所謂的“依法成立的合同，在締約當事人之間具有相當于法律的效力”其實是社會契約論的一種極好的表達，因為法律不過是社會契約的一個條款。FLOUR et AUBERT, Les obligations, p75-77，轉引自尹田：《法國現代合同法》，法律出版社1995年版，第19頁。再次，羅馬法復興運動的興起正好處于自由資本主義社會的確立和上升期。合同法與商品交易的市場經濟本身即存在著內在的必然聯系，契約自由原則的確立是商品經濟發展到一定階段的必然要求。所以，也無怪乎契約自由的思想會生長于作為“商品生產者社會的第一部世界性法律”的羅馬法。漫長而黑暗的中世紀阻礙了商品經濟的發展，當經濟自由主義一旦萌生壯大起來，就會要求擺脫一切束縛和限制，以在市場上實現充分的競爭。而能夠為自由經濟主義提供支撐的法律思想只能在久遠的羅馬法之中去尋找。契約自由曾經僅僅是羅馬法上萬民法中諾成契約形式所閃爍的點點星星之火，在自由主義的經濟思想、個人主義的哲學思想和資本主義的政治思想千呼萬喚之下，終于借羅馬法的軀殼而實現了涅槃。由于契約自由原則將當事人自由締結合同的權利上升到了合同法基本原則的高度，它被尊為“近代合同法一切制度的核心，是私法自治、意思自治在合同法中的體現”。全國人大法工委研究室編寫組：《中華人民共和國合同法釋義》，人民法院出版社1999年版，第7頁。其實，說契約自由原則是私法自治和意思自治理念在合同法領域具體而微的體現都未盡妥帖。事實上，私法自治的觀念正是孕育脫胎于契約自由的思想。沒有契約的自由就不可能出現對當事人意思自治的尊重，更不可能有承認當事人意志至高無上的私法自治理念。所以，契約自由原則得以與所有權絕對原則和自己責任原則一道，并稱為近代民法的三大基本原則。它所張揚的人格獨立和個性解放的精神符合資本主義滌清封建殘余的要求，為從根本上打破封建等級的桎梏和呼喚起人格個性的復蘇推助起波瀾。法史學巨匠梅因爵士在1861年的那句名言生動地昭示了契約自由原則的價值。契約自由的影響力已然穿透了法律之領域，甚至具有劃時空的意義，因為“迄今為止，這個發展著的社會的運動是一種從身份到契約的運動”。梅因著，沈景一譯：《古代法》，商務印書館1959年版，第97頁。
2從契約向身份的回歸
歷史的進步往往呈現為一種波浪式的前進，表現為一種螺旋式的上升。
進入二十世紀，隨著自由資本主義的式微，奠基于自由資本主義的政治、經濟和哲學思想之上的古典契約模式也出現了衰頹之勢。絕對自由主義的經濟思想首先受到了批判。因為十九世紀是資本主義市場經濟平穩發展的世紀，而二十世紀恰好是一個極度動蕩的、急劇變化的、各種矛盾沖突空前激化和各種嚴重社會問題層出不窮的極不穩定的世紀。梁慧星：“從近代民法到現代民法法學思潮”，載梁慧星主編：《從近代民法到現代民法》，中國法制出版社2000年版，第176頁。在自由資本主義之下，亞當·斯密所謂“看不見的手”尚能夠應付自如，實現資源的優化配置；而在壟斷資本主義之下，放任自流的經濟自由主義就開始呈現出其盲目和滯后的一面�；趲状问澜缧越洕C的教訓，主要資本主義國家都在一定程度上放棄了自由主義的經濟模式，開始了國家干預經濟的宏觀調控。放任自流的自由經濟既不復存在，曾經無上神圣的契約自由原則也隨之褪去光芒。經濟的自由主義強調對市場交易主體意志的尊重，假定每一個市場的主體都是理性的經濟人，故而契約自由原則能夠保障每一個合同當事人都得以通過合同的締結在實現自身利益最大化的前提下達致整個社會資源的優化配置。而國家干預經濟的理論則強調每個市場主體都是有差異的人，理性經濟人假設不過是理想狀態下從未實現的太虛幻境，在個體差異客觀存在的現實之下，奉行絕對的契約自由原則只會導致恃強凌弱。正所謂“契約之自由，須視雙方當事人實力均衡與否以為斷，否則，契約自由云者，純為經濟支配階級之自由，多數經濟上之弱者惟供其壟斷犧牲而已�！焙L清：《中國民法總論》，中國政法大學出版社1997年版，第4頁。
除卻經濟思想有了天翻地覆的變化之外，在哲學思想領域占據主導地位的個人主義也悄然向社會主義轉向。在十九世紀被奉為金科玉律的自由放任主義政策導致了普遍的兩極分化、貧富懸殊和勞資沖突等嚴重的社會矛盾，團體主義、社會主義思想也由是興起。針對個人主義之下自由的異化和權利的錯位，以孔德、狄驥、耶林、基爾克等人為代表，提倡個人是社會的組成，個人只有服從社會的需要才有其存在的價值。參見梁慧星：“原始回歸，真的可能嗎？”，載梁慧星主編：《從近代民法到現代民法》，中國法制出版社2000年版，第7頁。與此相應，社會學法學成為二十世紀西方風靡一時的法學思想。在社會學法學看來，倘若對自由和權利不加限制，則任何人都可能成為自由和權利濫用的受害者，因為“任何自由（權利）都容易被肆無忌憚的個人和群體所濫用，因此，為了社會福利，自由（權利）必須受到某些限制，這是自由（權利）社會的經驗”。博登海默著，鄧正來譯：《法理學——法哲學及其方法》，華夏出版社1987年版，第276頁。換言之，有必要反思極端張揚個性的個人主義哲學，在個人權利和社會福利之間，需要舍棄和限制某些個人的權利，以保障社會整體之利益。自此，社會本位取代了個人本位，對公平的追求取代了對自由（權利）的執著，權利協調取代了權利對抗。孫鵬：《合同法熱點問題研究》，群眾出版社2001年版，第40-41頁。在這樣的哲學思想影響之下，絕對的契約自由原則當然難有立錐之地。既然個人的自由和權利都必須服從社會整體之福利，又遑論合同當事人自由締結合同的意思自治。
總之，契約自由原則的盛衰離不開資產階級革命這一歷史使命和自由資本主義向壟斷資本主義過渡的大背景。近代資本主義社會與封建社會最大的不同即在于封建社會以階級的身份關系為基礎，而近代資本主義社會以平等的契約關系為基礎。鄭玉波：《民法總則》，中國政法大學出版社2003年版，第15頁。在破除封建等級思想的資產階級革命中，契約自由原則無疑是一柄利器，它斬斷了身份等級的桎梏，對于人格的獨立和個性的解放居功至偉。不過，誠如臺灣學者鄭玉波先生所言，“天下事不能有利而無弊，利之極，即弊之漸”。鄭玉波：《民法總則》，中國政法大學出版社2003年版，第16頁。契約自由原則過分張揚當事人意志的思想遂不符合壟斷資本主義的時代背景，既不能應合民法思想由個人本位向社會本位的轉變，也不能反映民法體系由近代而現代的轉型。奠定于近代民法個人本位和古典契約模式之上的“從身份到契約”的運動終于出現了“從契約到身份”的反動。一如美國歷史學家施瓦茨指出的那樣，曾經經歷的“從身份到契約”的運動已經悄然轉向，開始表現為“從契約到身份”的復歸。伯納德·施瓦茨著，王軍等譯：《美國法律史》，中國政法大學出版社1990年版，第64頁。契約自由原則作為“從身份到契約”運動的集中體現，隨著“從契約到身份”的復歸，也難逃遭遇限制的命運。以1911年《瑞士債務法》為先聲，德國、法國、蘇俄、意大利等國都先后開始在其立法中加入了對至高無上的契約自由予以限制的條款。胡長清：《中國民法總論》，中國政法大學出版社1997年版，第5頁。曾經光芒萬丈的契約自由原則不得不讓位于公平原則和誠實信用原則，標志著一個舊時代的依依謝幕和一個新世紀的閃亮登場。
對于契約自由原則的限制主要體現在以下幾個方面：一是誠實信用原則等一般條款的繁榮。由《瑞士民法典》第二條規定“任何人都必須誠實、信用地行使權利并履行義務”始，誠實信用原則為各國立法競相效仿，最后竟被尊為“帝王法則”。所謂的情勢變更原則、合同附隨義務、格式合同之限制，等等，皆或多或少導源于誠實信用原則。二是公法對于契約自由原則的干預限制。在契約自由原則發展到極致之時，法學家們盡可能以狹義的方式去解釋公共秩序和善良風俗，以減少其對契約自由的限制。甚至出現了公序良俗只適用于合同標的，而當事人訂立合同的動機是否違法或者違反道德均不影響合同效力的論調。尹田：《法國現代合同法》，法律出版社1995年版，第15頁。而現代合同法著意擴大公序良俗的范疇，將其作為法官立法的契機，從而成為國家公權力介入合同私人意志的切入點。除了以公序良俗作為契約自由原則的概括性限制以外，現代合同法亦增加了諸多的強制締約條款，對于供水、電力、煤氣以及鐵路公交等公共服務性質的事業，即不能憑據契約自由原則拒絕與相對人締結合同。凡此種種，皆是公法對契約自由原則干預限制的表征。三是契約相對性原則的突破。有效成立的合同相當于當事人之間的法律。同理，作為當事人之間法律的合同，其效力也僅能及于當事人之間。契約相對性原則作為契約自由原則“硬幣的另一面”，一直被嚴格地遵循，因而也被稱之為“古典契約模式的最后一道防線”。傅靜坤：《二十世紀契約法》，法律出版社1997年版，第153頁。不過，利益第三人合同終于突破了這道最后的防線。合同法既允許了當事人可以為他人的利益訂立合同，同時也規定了當事人可以接受該合同的利益。隨著利益第三人合同的突破，侵害債權理論、債的保全制度、租賃權物權化運動等等，都使得第三人能夠作用于或受制于他人的契約關系。參見王家福：《中國民法學·民法債權》，法律出版社1991年版，第134-137頁。契約相對性原則終成昨日黃花。四是對于合同主體弱勢一方保護的重視。由于兩極的分化和貧富的對立，孤立的勞動者、消費者以及中小企業淪落為合同關系中事實上的弱者。在合同主體強弱明顯的態勢之下，堅持契約自由原則不過是又一幕“叢林原則”的重演。因此，保護弱者的聲音一浪高過一浪，針對弱者保護的單行立法也如雨后春筍。如消費者權益保護法、勞動合同法、產品質量法等都是在這一時期相繼制定頒行的。保護弱者也成為了合同法司法實踐中的重要思想，當合同當事人雙方存在明顯的強弱之別時，通常更為傾向于注重保護社會弱勢群體一方的利益。
3重建和復歸雙重主題之下的中國合同法
“從身份到契約”、“從契約到身份”，契約自由原則的演進經歷了一番歷史的回歸。不過，也應當注意到，“從契約到身份”的回歸建立在“從身份到契約”的運動之上�！皬钠跫s到身份”的回歸并不是簡單地對契約自由原則的擯棄，而是在承認契約自由原則的前提之下對絕對契約自由思想的修正。契約自由原則的演進始終是一個“否定之否定”的過程，并不能被簡單地看作是歷史的倒車。歷史有些時候似乎回到了原點，但事實上它卻是螺旋式上升中的新起點。
對于制定于二十世紀末的中國《合同法》而言，我們的民事立法本身就同時肩負著回歸和重建近代民法及超越近代民法和實現民法現代化的雙重使命。梁慧星：“從近代民法到現代民法法學思潮”，載梁慧星主編：《從近代民法到現代民法》，中國法制出版社2000年版，第191頁。換言之，合同法既需要“從身份到契約”的運動，又必須直面“從契約到身份”的回歸。
在統一的《中華人民共和國合同法》制定之前，我國的民事立法從來就沒有真正確立過契約自由的思想。由于經濟體制的限制，《經濟合同法》第五條雖然也規定了當事人在訂立合同時應當依循自愿平等和協商一致的原則，任何一方不得把自己的意志強加給對方，任何單位和個人不得非法干預，但該法始終將保證“國家計劃”的執行作為經濟合同立法的基本目的之一�！督洕贤ā返谑粭l規定：“國家根據需要向企業下達指令性計劃，有關企業之間應當依照有關法律、行政法規規定的企業的權利和義務簽訂合同�！睆拇思纯梢钥闯�，《經濟合同法》并沒有真正確立起契約自由的基本原則。在政企尚且不分的體制制約之下，合同主體無所謂自主的經濟行為，簽訂合同也必須根據國家向其下達的指令性計劃，所以不可能有完整意義上的契約自由。制定統一合同法的一項重要任務就是確立契約自由的基本原則，通過統一合同法的制定催生自主獨立的合同主體�！逗贤ā返谒臈l規定：“當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預�！薄逗贤ā访鞔_排除了合同之外的主體對當事人意思的強制，包括國家也不能對企業或個人的經濟行為以下達指令性計劃的方式指手畫腳。由此，即確立了契約自由原則。除開《合同法》第四條的明文規定，《合同法》的其他多處條文也體現了契約自由原則的精神。例如《合同法》第三條所規定的合同當事人法律地位一律平等，即為契約自由的實現提供了可能。同時，主體的人格平等也正是契約自由原則的孜孜追求。統一《合同法》的成功之一便在于通過終結《經濟合同法》、《技術合同法》、《涉外經濟合同法》“三足鼎立”的格局而實現了法律主體的平等，梁慧星：“合同法的成功與不足（上）”，載《中外法學》1999年第6期。而主體的平等既是契約自由的前提又是契約自由的題中之義。再如《合同法》第八條所規定的“依法成立的合同，對當事人具有法律拘束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保護�！比绱藬S地有聲的字句與《法國民法典》被奉為經典的第1134條“依法成立的合同，在締約當事人之間具有相當于法律的效力”有著異曲同工之妙。在《合同法》的一般規定之外，《合同法》的具體條文也處處體現出對契約自由原則的依循�！逗贤ā返木唧w規定中多使用“可以”這樣的任意性規范，即使有強制性規范也往往以“當事人另有約定的除外”的方式予以排除。如此立法技術即體現了《合同法》對于當事人意思自治的尊重。再有對于合同管理的弱化、對于合同內容和合同形式的寬容、對于要約承諾規定的完善，等等，都閃爍出契約自由原則智慧的光芒。
不過，《合同法》在追循契約自由原則的同時又積極通過公平原則、誠實信用原則限制之，反映出我國合同立法所背負的重建和超越的矛盾心理。在《合同法》的一般規定中，第五、六、七條都是關于公平原則、誠實信用原則和公序良俗的規定，反映了立法者以一般條款限制契約自由的努力。就具體規定而言，《合同法》第四十二條和第四十三條規定了先契約義務和締約過失責任，第六十條第二款和第九十二條規定了當事人在合同履行過程中以及合同終止之后負有的通知、協助、保密等附隨義務，第六十六條、六十七條、六十八條、六十九條規定了當事人在雙務合同中享有的抗辯權，第三十九條、四十條、五十三條規定了對格式合同的限制，而第一百二十五條所確立的合同解釋規則更規定了合同的解釋不僅應當依照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的，還應當依照交易習慣和誠實信用原則確定條款的真實意思。這些規定都清晰地呈現出限制契約自由的印跡。公平原則和誠實信用原則與契約自由原則交相輝映。一方面高舉人格獨立與自由的大旗，另一方面又牢記公平和正義的永恒使命。孫鵬：《合同法熱點問題研究》，群眾出版社2001年版，第57頁。
“從身份到契約”，“從契約到身份”。契約自由原則是合同法思想演進中的一條主線，它的載沉載浮正是民法從個人本位到社會本位、自近代而現代的一個剪影，而我們今天合同法中的諸多沖突困頓無疑都與此相關。我們的合同法到底是應當融入“從身份到契約”的運動抑或是揚帆“從契約到身份”的回歸，似乎并不能簡單地一言以蔽之。對于我們這個缺乏民法傳統的國度，我們需要“從身份到契約”的契約自由原則來重塑民法的精神；對于其他國家積累的經驗教訓，我們也有必要通過“從契約到身份”的回歸來避開他們的彎路，加速民法的現代化。有鑒于此，應當以何種姿態面對契約自由原則，在相當長的時期內我們還有必要在兩可之間摸索，在荊棘叢中探尋民法的重建與超越之路。
三、本土化或國際化——合同法在全球視野范疇下的選擇
自清季西學東漸始，法學的“移植論”與“本土化”便成為了一個揮之不去的話題。主張深挖本土資源者有之，主張全盤西化者也有之�？梢哉f，我國法制的近現代化就是在“移植論”與“本土化”的激烈對撞中磕磕絆絆啟航的�！皬摹袑W為體，西學為用’的文化傳統的消極固守到‘富強為體，憲政為用’的文化范式的形成與發展，文化傳統要么被看得百般的玄妙，要么被說得一文不值�！蓖跞瞬骸稇椪幕c近代中國》，法律出版社1997年版，第7頁。
1鄉土或是泰西？中國法學的兩難抉擇
盡管“移植論”與“本土化”兩種思想的爭鋒迄今難分高下，但從整體而言，還是應當承認，中國法制近現代化的進程就是“移植”的步步進逼和“本土”的節節退讓。
一方面，中國古代“刑民不分”的法律傳統并不能為法治思想的成長提供更多的養分。恰如賀衛方教授所言，中國司法的制度建設總“不免在一些思考方面受到西方相關制度與理念的啟發。在強調法律是一種‘地方性知識’的人士看來，或難免樂觀的普適主義者之譏。不過，從中國的實際出發、研究中國社會的問題，絕不意味著解決中國問題只能從地方資源中尋找答案；有時合理的方案偏偏不是‘土特產’。面對中國法律秩序建構過程中的種種困難，也許我們不該太心急，畢竟西法東漸的時間尚短，混亂、沖突、規則實施中的鑿枘不投，都是難以避免的”。這正如《西游記》中唐三藏過火焰山，即便烈火熊熊進退兩難，也只能望西方去，因為唯有西方才有建設法治的“真經”。賀衛方：《運送正義的方式》，上海三聯書店2002年版，第3－4頁。
另一方面，我們今天所努力實現的“法治”與“法制”的“現代化”，都不過是西方語境下的制度重構。曾經輝煌的中華法系在西方列強的堅船利炮之下已黯然退場。而列強們之所以不惜依憑武力磕開沉睡千年的東方古國的大門，其目的正是為了輸入塑造西方標準的價值觀念，從而通過制度設計把閉關鎖國的文明古國變為他們所謂“世界體系”的一部分。因此，就“司法制度的現代化”一語而言，其本身就暗含著以西方文明的標準來建構和考評我們的司法制度。換言之，“現代化”其實就是某種程度上的“西方化”。盡管在泰西的過程中也還有依循大陸法系或者是取法英美法系的爭論，但不可否認的是，所謂的大陸法系和英美法系都并非是中華文明的制度成果。兩大法系從本質上而言都是西歐文化的產物，維持著許多的共同價值，二者都是西方文明的產兒。艾倫·沃森著，李靜冰、姚新華譯：《民法法系的演變及形成》，中國法制出版社2005年版，第4頁。
所以，盡管高呼“中學為體，西學為用”、“富強為體，憲政為用”，但現代化的最終結局卻不過是法律制度的體與用都不得不融入到西方思維體系中去，唯有如此方才稱得上真正的現代化。從近代被迫開放國門到如今主動加入WTO，區別只在于無意識地消極被動和自覺地積極主動。歷史的潮流自有其發展的方向，既無可逆轉，也無從逆轉。
但是，法律又必須適應其生長的土壤。水土不服的結果要么是借鑒流于形式，與現實脫節而喪失其生命力，要么是引進南橘北枳，不復其原有的精神氣質。孟德斯鳩指出：“為某一國人民制定的法律，應該是非常適合于該國人民的”，“如果一個國家的法律竟能適合另外一個國家的話，那只是非常湊巧的事”。蘇力先生將這段論述解讀為法治“必定不可能是法律人的創造，它必定是一個民族生活的創造”。蘇力：“曾經的司法洞識”，載《讀書》2007年第4期。由此可見，即便是從西方文明移植而來的先進制度，法律的“現代化”也必須深埋于中國當下語境的土壤。否則，總免不了“龍種變跳蚤”、“新瓶裝舊酒”的結局。
法治的現代化既應當借鑒西方文明的先進成果，也必須對中國的現實問題予以回應。惟有如此，“法治”才能夠由遙遠的彼岸抵達現實的此岸。
2中外兼修，合同法的偉大嘗試
統一合同法的制定是我國民事法律領域一次兼顧本土化和國際化的大膽嘗試。
甫一開始，“從我國實際出發，借鑒國外合同法律的有益經驗”便作為合同法起草的基本原則被確定為合同法制定的主要基調。顧昂然：《中華人民共和國合同法講話》，法律出版社1999年版，第5頁。而對于如何向國外法律借鑒，我們曾走過一條曲折的道路。建國初期，由于我們的經濟模式基本上就是蘇聯模式的翻版，法律作為體現經濟基礎的上層建筑，毫無疑問也就追循了蘇聯立法的模式。至六十年代中蘇關系惡化，才又不得不反思尋找符合我國國情的社會主義建設的道路。至此，才拋棄了對于蘇聯經驗的迷信和盲從，開始強調建設有中國特色的社會主義法律體系�？梢哉f，《民法通則》、《經濟合同法》、《技術合同法》、《涉外經濟合同法》等民事法律的制定都反映了那一特定時期我國的實際。包括后來廣受批判的“立法宜粗不宜細”、“成熟一部制定一部”等思想，確也是當時中國國情的真實反映。在統一合同法制定的過程中，雖然不能再保持過去“三足鼎立”的局面，但對于過去三部《合同法》所總結反映出的中國實際也沒有全盤拋棄。所以，在統一合同法起草的過程中，“從我國實際出發”被當作了新《合同法》制定起草的立足點。至于何謂中國的實際，參與《合同法》草案制定的專家們將其討論確定為四個要點：一為改革開放；二為發展社會主義市場經濟；三是建立全國統一的大市場；四是與國際市場接軌。梁慧星：“合同法的成功與不足（上）”，載《中外法學》1999年第6期。正是因為在立法的過程中充分考慮了中國實際，所以在最后通過的統一合同法中出現了很多反映當時實際的規定。例如《合同法》第七十三條關于債權人代位權的規定，其用意就是為了解決當時“三角債”非常突出的問題。再如第七十四條所規定的債權人的撤銷權制度，也是為了解決其時債務人動輒轉移資產欠賬賴賬的問題。另外，第二百七十一條、第二百七十二條明文規定建設工程合同必須采用招投標的形式訂立，同時禁止發包人將應由一個承包人完成的建設工程肢解分包，并且要求建設工程主體結構必須由承包人自行完成，立法的意圖很明顯是為了避免建設工程合同中發包方和承包方勾結導致“豆腐渣”工程的泛濫。這一規定的直接背景便是當時發生的以重慶綦江虹橋垮塌事件為代表的一系列觸目驚心的工程質量事故�？偠灾�，統一合同法充分體現了立法的本土化，通過總結整理改革開放以來的立法經驗和司法經驗，凡民法通則、三個合同法經實踐證明是正確、合理的制度和規則均予以保留，將司法實踐中創設的合理的解釋性規則和判例規則，上升為法律規定。例如公平原則、誠實信用原則、合同定義、合同權利義務轉讓均以《民法通則》的規定為基礎；而合同分則以三個合同法及實施條例為基礎；第一百一十三條規定違約損害賠償包括可得利益是采納人民法院的司法經驗；第五十三條規定免除人身傷害責任的免責條款無效是采納天津法院關于工傷概不負責案判決所確立的裁判規則，凡此種種。梁慧星：“統一合同法：成功與不足”，載《中國法學》1999年第3期。
但僅僅本土化是不夠的，否則，一部統一合同法有可能淪為就事論事的中國法律實務手冊。由于沒能汲取借鑒世界各國合同立法的先進成果，亦就不可能就合同立法實現真正意義上的現代化。畢竟，合同法作為債權法，其與物權法有著根本的不同。相對而言，債權法調整的是物的流轉關系，因而更具國際性，各國的合同立法之間體現出的共性也遠較物權法多。由于社會制度的藩籬，我國的物權立法要與其他西方資本主義國家接軌顯然很難一蹴而就，而合同法的制定則是一個放眼看世界、與西方法學先進的國家比肩而立的絕佳機會。統一合同法的制定借鑒了發達國家和地區先進的合同立法和司法經驗，從而反映了現代市場經濟客觀規律的共同規則。由于我國早在1986年就加入了《聯合國國際貨物銷售合同公約》，統一合同法的制定實際上得以將公約的內容進一步以國內法的形式固定下來。如合同要約的生效時間，盡管英美法系一般采發信生效主義，但由于《聯合國國際貨物銷售合同公約》采取了到達生效主義，我國《合同法》第十六條也采取了到達生效主義。再如要約的撤回，在要約發生法律效力之前，即便是不可撤銷的要約，要約人也可以通過撤回令其不發生法律效力。對此，《聯合國國際貨物銷售合同公約》和《國際商事合同通則》都予以了確認，我國《合同法》也作了類似的規定。除開國際條約和《國際商事合同通則》這樣的國際性的示范文件，統一合同法的制定也充分借鑒了兩大法系的先進成果。如合同的定義采用了大陸法系傳統的合同理論，將其認定為當事人之間意思表示的合意，而不是如英美法系那樣認為合同是一種“允諾”；《合同法》的結構也采用了總則加分則的形式，體現出典型的大陸法系的立法風格，而在此之前的三部合同法中，《涉外經濟合同法》只規定了總則而沒有規定分則，明顯承襲自英美法系的立法范式，只有《經濟合同法》和《技術合同法》采用的是總則加分則的形式；梁慧星：“合同法的成功與不足（上）”，載《中外法學》1999年第6期。在具體制度中也有不少體現大陸法系傳統合同法理論的規定，包括表見代理、無權處分、法人越權行為的規則、意思表示錯誤、雙務合同的同時履行抗辯權和不安抗辯權等等。另一方面，合同相對性理論的突破又是合同法對于英美法合同理論的借鑒；《合同法》第四十二條所規定的締約過失責任也是英美法判例實踐中所發展出來的理論，其與我國《合同法》第六十條所規定的附隨義務及第九十二條所規定的后合同義務一起完整地擴展補充了合同義務；第九十四條和第一百零八條關于一方當事人拒不履行合同時另一方當事人可得主張解除合同并要求承擔違約責任的規定，其理論基礎亦在于英美法上的預期違約制度�？傊�，在保持大陸法系制度傳統的同時，統一合同法在努力國際化的過程中也吸收了一些英美法系的制度和規定，諸多內容都頗具時代氣息，魏振瀛：“合同法是民事立法中的一部佳作”，載《中國法學》1999年第3期。是兩大法系初步融合的一次嘗試。謝懷軾：“合同法的統一是我國民事立法工作的一個重大進步”，載《中國法學》1999年第3期。
3《合同法》成功予我們的啟發
《合同法》是法律的本土化與國際化相結合的一個較好的范例，以至于梁慧星教授今天都仍然能夠得以驕傲地指出：“直到現在，我們的《合同法》被稱為世界上最先進的法律之一，加入世貿組織以后，我們的《合同法》都不需要修改，完全符合國際公約�！薄胺▽W家梁慧星：我國物權法在世界上是先進的”，載http：//news1488com/news/legality/2007/3-27/9-44-7-1shtml，2007-3-20
《合同法》制定的成功予我們以啟發：第一，本土化與國際化并非水火不容、不能并存。盡管在很多情況下二者是相互矛盾沖突的，選擇其一似乎就必須放棄其二。但國際化的目的終歸是為了解決本土的問題，而本土問題的解決往往又不得不借助別國的經驗，因此，本土化與國際化沖突對立也可以說是矛盾體中的辯證統一。第二，本土化的法律也需要以國際化的視野與時俱進，否則即不足以解決當下的問題。在“三角債”和拖賴賬之風盛行之時，法律規定債權人的代位權和撤銷權顯得尤為必要，而在另一時期又必然有該時期需要特別關注的焦點問題。對于商品經濟實踐中涌現出來的新問題，如果具備國際化的視野就可以前瞻性地預見之，從而作出合理的應對之策。商品的市場經濟畢竟有其基本的發展規律，任何先進國家的經驗教訓都足以成為我們的前車之鑒。更為廣闊的國際視野同時也就意味著更加超前的思路，前瞻性地思考問題才不至于在面對新問題的時候手足無措，始終在現實面前疲于應付。第三，即便是本土從來不存在的制度設計，也并不意味著絕對不能引進之。移植需要土壤，但土壤卻也可以養成。如《合同法》所規定的間接代理制度，在引進之初引來一片嘩然，多有不理解者質疑其價值。但隨著該制度被人們理解和接受，間接代理也開始發揮出越來越大的制度價值。再有目前司法實踐中常常用到的對價理論，盡管我國《合同法》中并沒有正式引入這一概念，但對價理論在實務中卻有極大的影響，亦經常出現在裁判文書的說理部分。毫無疑問，盡管沒有明確地繼受對價理論，至少在司法界已有了認知接受對價理論的廣沃土壤�？傊�，本土化或者國際化是我們在從事合同法理論研究與實務操作中時常需要面對的選擇。不過，這一選擇卻并非是簡單的二選一。本土與國際倘能有機地結合，便可能發揮出制度設計的最大價值。
四、靜與動——“物權－債權”兩分語境下合同法的定位
物權與債權是近代以來大陸法系民法上的兩個基本概念，依據物權債權的區別而劃分的財產體系被稱之為大陸法系財產權的二元體系。陳華彬：“物權與債權二元權利體系的形成以及物權和債權的區分”，載《河北法學》2004年第9期。在大陸法系的二元財產權體系之下，各式各樣的財產權利都依據其不同的性質、主體與客體、所涉及的利益、效力范圍和存續期間等特征，被分門別類地或歸于物權或歸于債權�；诮涷炛髁x和判例法傳統，英美法系并沒有形成如大陸法系這般邏輯嚴密的兩分體系。不過，在英美法系的財產權觀念中也同樣存在著與“物權－債權”體系大體相對的劃分，即對人權和對物權的區分。因此，將財產權體系兩分可謂是兩大法系共同的做法，不同只在于英美法系更強調由訴訟程序的角度著眼，因而其法律體系內對人權和對物權的劃分頗有些類似于羅馬法上對物之訴和對人之訴的區分；張錫鵬、劉麗敏：“傳統物權、債權二分法理論面臨的挑戰——兼論重構開放的物權、債權概念”，載《河北法學》2005年第2期。而大陸法系更注重概念邏輯的思辨與抽象，加之融入了康德倫理人格主義哲學的思想而提煉出主體與客體的分野。冉昊：“對物權與對人權的區分及其實質”，載《法學研究》2005年第3期�？偠灾�，兩大法系對于財產權體系都有兩分的思維趨勢，只不過一者更為顯明嚴謹，一者更為淡化靈活。由于我國民事立法取法自歐陸，又特別以德國民法為藍本，因此，嚴格區分“物權－債權”的兩分體例亦是我國民事財產法的一項傳統。在制定頒行《物權法》之前，統一合同法的制定被看作是我國法制建設和經濟生活中的一件大事，《合同法》被稱譽為“中國構建跨世紀市場經濟基本法律框架的重要成就”，是市場經濟的一部基本大法。王家福：“跨世紀的市場經濟基本大法”，載《中國法學》1999年第3期。然而隨著《物權法》的制定起草和頒布施行，學界和實務界把目光更多地投向了屬于新生事物的《物權法》，對于《合同法》的研究探討再難有當日之熱情。那么，《合同法》是否會因為《物權法》的制定而稍減其重要性呢？在“物權－債權”兩分語境之下，又應當如何予《合同法》以正確的定位？這些都是亟待我們回答的問題。
1物權與債權的關系
須得承認，就物權和債權二者的關系而言，物權一直居于主導的地位，只是到了近代資本主義社會債權才得以后來居上。在制度演進的發展史上，物權發達的時期遠遠早于債權。人之生存與發展必須有賴于占有相應的生活資料和生產資料。因此，早在初民社會，基于對生活資料和生產資料的占有便有了物權思想最早的萌芽。進入階級社會之后，隨著對財產的占有和利用在法律觀念上得到了肯認，法律觀念上的物權思想亦隨之而生。無論是否有結構完整層次清晰的成文法，哪怕是簡簡單單的習慣法也必須首先調整好物之歸屬關系，以實現社會關系的“定紛止爭”。債權關系則不然，尤其是其中的買賣關系，只有在人類社會的生產力有了長足的進步，并且出現了社會分工和產品的交換以后才得以產生。正如英國學者波羅克所言：“不論在什么地方，合同法只在法律發展的高級階段才出現。就是在古典時代的羅馬法的最后形式中，也沒有形成真正的合同理論�！泵狭_·斯密在《歐陸法律發達史》中也說：“自古以來，無論何處，基于契約關系所生的人的債務，其發達恒較有體物的權利，為期稍遲�！标惾A彬：“物權與債權二元權利體系的形成以及物權和債權的區分”，載《河北法學》2004年第9期。畢竟，物質生產只有達到一定水平，超越了自給自足的階段，已然略有盈余，才有實現交換的可能。
不過，雖然產生較物權為晚，債權的重要性卻未必稍遜于物權。在近代資本主義社會之前，生活都是以物權為中心的靜態生活。盡管也存在商品的生產和交換，但在田園牧歌式的自然經濟時代，占據主流地位的是圍繞物權關系而生的靜態生活，物之交換的債權關系不過是偶爾泛起的幾朵浪花。那個時代是物權君臨天下的時代，是物權處于優越地位的時代。陳華彬：“物權與債權二元權利體系的形成以及物權和債權的區分”，載《河北法學》2004年第9期。隨著經濟的發展和商品交易的日漸頻繁，債權也愈發凸顯出其調控經濟生活的價值。債權是在人與人之間相互信用的基礎上產生的。由于認許了債權，人類經濟生活得以更為豐富多彩。人類在僅依物權形成財產關系、僅以物權作為財產客體的時代，可以說只能生活在過去和現在，但承認了債權制度就可以使將來的給付預約變為現在的給付對價價值。過去可以為將來服務，將來可為過去服務，時間障礙被打破，人類可以自由地征服時間與空間。我妻榮著，王書江、張雷譯：《債法在近代法中的優越地位》，中國大百科全書出版社1999年版，第5-6頁。在此理念認識之上，學者們重新梳理民法所調整的財產關系，將市民社會之財產關系界分為靜態的財產歸屬關系和動態的財產流轉關系，將民商法的安全價值也兩分為靜的安全和動的安全。伴隨著債權價值的凸顯和地位的上升，民法對于靜的安全和對于動的安全保護之態度至19世紀末也陡然峰回路轉。19世紀中葉以前，民商法更為傾向于對靜態財產安全的保護，而19世紀末至今，則轉而注重保護動態的交易安全。1900年的《德國民法典》被看作是這一轉變的標志和契機，在此之后，整個世界范圍內的民商法都呈現出“由靜到動”的基本走勢，交易安全在民商法的舞臺上出盡風頭，成為了現代民商法最為重要的價值關注。參見江帆、孫鵬：《交易安全與中國民商法》，中國政法大學出版社1997年版，第54頁。迄今，在物權債權二者關系之上，盡管我們不得不承認物權是債權的前提，物權是目的而債權是手段，Gustav Radbruch, Einfuhrung in die Rechtswissenschaft, 5u6Aufl1925, 轉引自我妻榮著，王書江、張雷譯：《債法在近代法中的優越地位》，中國大百科全書出版社1999年版，第6頁。但顯然債權關系所代表的交易安全較物權關系所代表的財產歸屬和利用的靜態安全重要得多。物權關系是債之關系發生的前提，同時也是債之所以發生的目的，是一切債權債務關系所指向的最終歸宿。債之關系始終在債權人和債務人之間制造一種內在的緊張關系，此種緊張關系要求通過債務人的履行而舒展，回復到物權的靜態關系中去。黃立：《民法債編總論》，中國政法大學出版社2002年版，第16頁。但在靜的安全與動的安全無從兼顧的時候，我們又不得不選擇取動的安全而舍靜的安全。交易安全的價值在于保障了商品流轉的順暢，反映了近代資本主義社會以來對于商品交換的偏好。鑒于商品經濟的活躍程度已經從根本上改變了生產決定消費的舊貌，在一定程度上，交易反而決定了生產的順暢與否。因此，保護交易安全并不僅僅在于維護交易秩序，而是為了實現社會生產和交換整體的動態平衡。
2《合同法》在《物權法》施行之后的定位
由上述物權與債權之關系可以見得，對于《合同法》而言，《物權法》的制定有其重大的價值，因為它所規范的以物之利用和歸屬為中心的物權關系正是《合同法》所規范的債權關系的起點和終點。如果物之歸屬關系都尚且不能明晰，也就難于締結合同處分物上之權利。倘若處分權都存在瑕疵，則合同的效力就有可能在兩可之間，如此的債權關系也難謂保障交易的安全。再有，如果合同履行之結果并不能確保標的物的取得，合同履行的后果都尚且待定，自然也會阻礙交易的信心，窒息市場經濟下動態的交易安全。所以，《物權法》的適時制定并非意味著取代或者動搖了《合同法》的地位，相反，《物權法》實質上就是對《合同法》的補強。畢竟，動的交易安全的價值高于靜的物之歸屬利用關系，規范靜的財產關系是為了財產關系更好地實現動態的流動。
同時，我們也應當看到，在“物權－債權”兩分體例之下，《合同法》畢竟不能與《物權法》相對應，盡管二者在效力層級上都屬于同位階的法律。就邏輯體例的對等而言，由于《物權法》制定的影響，在《合同法》之上顯然也應當有一部《債權法》方才可以與《物權法》相互呼應。因為合同只是債之發生情形中最為重要的一種，除開合同之債，尚且有侵權之債、無因管理之債、不當得利之債等情形�！逗贤ā方K歸是我國民事立法進程中的一步，也可以說是法制建設中的一時權宜。盡管《物權法》沒有而且事實上也不可能取代《合同法》，但相較于《物權法》這一部我國民事立法中具有里程碑意義的法典，《合同法》的光芒也必然有所消褪�！逗贤ā凡豢赡芘c《物權法》比肩而立，終有一天需要出現一部體例完整的《債權法》，并最終與《物權法》一道構建起邏輯嚴密層次清晰的《民法典》體系。
五、本書的主要內容與架構
通常所謂理論知識與生活實踐是一個理論聯系實際而實際又反過來檢驗并充實理論知識的過程。過程雖然大抵如此，但由思想理念而司法實踐卻并不是一個如此簡單的聯系實際并檢驗充實的互動關系。理論總是在一定程度上脫離實際，正如學說理念也必然在某種意義上游離于司法實踐。因為觀念理論雖然源于實際，但如若只是對現實生活亦步亦趨，不從中提煉與抽象，便也不成其為理論觀念。所以，合同法的學說理念與司法實踐相結合的過程實則是一個沖突妥協的過程：學者總是對思想的火花孜孜以求，尋找標新立異的學術洞見，在司法實踐中卻不得不讓位于“循規蹈矩”，遵從制度沿革的進化規律；思想者總是前瞻性地展望未來，寄厚望于明天，在司法實踐中亦不得不無奈地將目光轉向當下，因為遲到的正義就不再是正義；研究者需要寬廣的視野，博古通今縱橫捭闔，在司法實踐中又不得不面對法制落后的現實，一切必須從中國國情出發。所以，難怪美國最高法院大法官費萊克斯·法蘭克福特(Flex Frankfuter，1939－1962年任職)會說：“我冒昧地建議，對那些極具創見的靈魂，法官席不是一個合適的地方�！币驗椤稗D換觀念暗含著與過去太大的決裂，暗含著太多的斷裂，因此，不能強加于社會�！比螙|來、陳偉、白雪峰等著：《美國憲政歷程：影響美國的25個司法大案》，中國法制出版社2004年版，第18頁。本書的寫作既是學術理念與司法實踐沖突的結果，也是筆者由學生轉為法官而不得不向實踐妥協的一次嘗試。在這個過程中，筆者將數年所學的若干合同法理念一一還原于司法實踐之中，與其說用理念去指導實踐，不若說在用實踐去修正理念。
本書所討論的問題大都是筆者在從事審判實務工作中所遇到的，幾乎每一個問題背后都對應著一則鮮活的案例。將平日里的這些問題點滴匯集，終于形成了本書。我相信，我所遇到的困惑也會是很多人遇到過或者將要遇到的，故而有必要與其他一樣從事司法實務的同行們分享。當然，生活總是五彩斑斕的，而合同法又毫無疑問是與大眾生活最為貼近的法律。所以，關于合同法的實務問題必然無窮無盡，浩若星瀚。本書作者基于自己的實踐經驗提出了一些問題，也嘗試著去解決了這些問題。但無論怎樣，相對于豐富多彩的生活而言，提出的問題難免掛一漏萬。合同法實務中存在的許多的內容也只有留待將來去細化充實。
實務問題的一個特點即是就事論事，缺乏理論的系統性。為了把這滿盤的珍珠串將起來，真正實現對合同法實務問題的“整理”，本書在體系結構上仍然遵循了合同法“總則－分則”的理論體系。除開緒論外，全書共五章。前三章著重于合同法總則相關的問題，分別探討了合同法適用中一些的總概性問題、合同的締結與履行以及合同的消滅和救濟。后兩章則側重于合同法分則，根據我國《合同法》分則是否規定為有名合同，分為“有名合同中的若干問題”和“其他常見合同中的相關問題”兩章。
第一章“合同法適用中的總概性問題”涉及到合同的概念、合同法調整的范圍、合同的主體問題以及合同法的基本原則等等。作為民法的合同法本為實體法，但在實踐中合同法問題又常常與訴訟法上的程序性問題糾結在一起。特別是訴訟主體的問題，正確地列出訴訟主體是啟動整個訴訟程序的第一步。在合同上簽字蓋章者并不見得不是被告便是原告，沒有在合同上簽字蓋章的也并不見得就得以逍遙于合同關系之外。如何開列當事人以及是否需要變更當事人的問題經常困擾著律師和法官，因此，本書雖然重點討論合同法的實務，在一定程度上也涉及到了民事訴訟法的相關內容。
第二章“合同的締結與履行”包括了合同締結過程中的要約和承諾的問題、締約過程中的締約過失問題、合同履行中的附條件附期限問題、合同同時履行抗辯權的問題等等。其中的一些問題，如要約與要約邀請的區分，并不屬于學界的新問題，但在具體的適用上還是常常引發爭議。理論上清楚的分野未必就意味著套用于實務立馬一清二楚，特別是對于要約和要約邀請這樣的問題，細微的差別就可能使得整個行為的性質發生轉變。所以，像這樣的老問題實際上也是一個常說常新的話題。另外一些問題則屬于實踐促發的新思考，如合同有效與生效的區別、合同能不能既附條件又附期限的問題等。這樣一些問題對于理論研究者而言似乎不成其為問題，很少有人涉足。但在司法實務中，不成其為問題的問題也成了問題，這似乎說明理論研究總會存在盲點，“理論是灰澀的，生活之樹才常青”。筆者將這些老問題和新問題都一并提出，既發現問題，也試著去解決這些問題。
第三章“合同的消滅與救濟”包納了合同的終止和解除、合同的變更、違約與違約責任等幾方面的內容。所提出的如一方當事人起訴的行為能不能被看作是對對方當事人所作的解除合同的通知的問題、合同當事人在已有一份合同的基礎之上又重新訂立了一份部分內容重合的合同能否認為雙方當事人已經協商終止了前一份合同的問題，等等，也都是筆者在司法實踐中所遇到的實際問題。這些問題從學術研究的層面而言或許談不上有何獨到的創新之處，但在司法實踐的語境之下仍有其價值。另外，像律師代理費能否要求敗訴方承擔的問題，法學理論往往不屑于研究這樣的問題，以致對其多視而不見。實際上這類問題有著非常重要的現實意義。隨著裁判文書說理性的加強，人民法院對于當事人的每一項訴訟請求都應當說明支持或駁回的理由。目前的裁判文書中對于律師代理費的處理非常隨意，簡單地一筆帶過很難讓當事人真正地心服口服。對此，筆者嘗試著提出了自己的觀點，希望能夠引起更多的研究者重視該問題。
第四章“《合同法》有名合同中的若干問題”選取了《合同法》分則所規定的有名合同中一些有代表性的問題進行研究�！逗贤ā贩謩t一共規定了十五種有名合同，又大致可以分為轉移財產權利的合同（買賣合同、供用電水氣熱力合同、贈與合同、借款合同、租賃合同、融資租賃合同）、完成工作成果的合同（承攬合同、建設工程合同）、提供勞務的合同（運輸合同、保管合同、倉儲合同、委托合同、行紀合同、居間合同）和技術合同四類。本書對于十五種有名合同中的問題當然不可能面面俱到，所以主要選取了較為常見的買賣合同、租賃合同、委托合同以及建筑工程合同中所出現的一些問題進行探討。
第五章“其他常見合同中的相關問題”主要針對《合同法》分則未作規定的一些無名合同而言。統一合同法是在總結原有的《經濟合同法》、《涉外經濟合同法》和《技術合同法》基礎之上制定的第一部較為系統完整的合同法法典，對于現實生活中常見的合同類型都作了較為明確的規定。不過，囿于當時的思維局限或者是基于立法技術的考慮，一些常見的合同形式，如抵押合同、旅游合同、土地承包合同、聯營合同等等，都沒有規定在統一合同法之中。這些合同盡管不屬于《合同法》明確規定的合同類型，但無疑具有合同的性質，需要用《合同法》進行調整。由于這些合同在我們的日常生活中經常出現，因而，本書對于這類合同也有所涉及。
最后需要說明的是，因為是針對合同法實踐中出現的問題所作的歸納整理，不可能像教科書那樣層層分析、逐條闡釋。還有相當多的問題本書都未能涉及，盡管那些問題也非常重要。
后記：“問題”與“主義”之間后記：“問題”與“主義”之間
2006年7月，我在西南政法大學取得民商法學博士學位，隨即考入最高人民法院工作。倘若從啟蒙之日算起，我的學生生涯滿打滿算恰好二十個寒暑。早就知道，像我這種待慣了象牙塔的學子，走上司法實務之路必得經歷一番蛻皮新生式的嬗變，只是沒有想到這一身份角色的轉變竟然來得如此之快。初入最高人民法院，我便根據組織的部署安排遠赴云南鍛煉一年，先后在昆明市中級人民法院民四庭和云南省高級人民法院民一庭跟隨資深法官們積累審判經驗。一年鍛煉下來，我最大的收獲就是更為清楚地認識到，盡管自己研習民法已十載，但對于民商事審判工作而言，我仍然只是一員新兵。新文化運動時期的李大釗和胡適兩位先生嘗有“問題與主義”之爭。反觀我自己，數年來朝夕記誦的其實都是些“主義”，哪里又何嘗解決了半點“問題”？現如今不同了。兩造當事人爭涉成訟，來到法院時大抵都如秋菊一樣，固執地想要“討個說法”。而這個“說法”只要能夠解決“問題”，當事人便也口服心服認判息訟，從此“案結事了”。至于“主義”，留待法學家言說罷。反之，無論你那套學貫中西、博古通今的理論演說多么完美，倘若不能解決他們的實際問題，秋菊們還是會沿著“討個說法”這條路子不依不饒地走下去。我確實也該“多談些問題”了。
但“多談些問題”我還是忍不住要“講些主義”�；蛟S是多年求學養成的毛病，每每遇到問題總是喜歡拔高到理論去刨根究底。民商法學博大精深，既講求思維體系的邏輯嚴密，又處處體現出深切的人文關懷。我總以為，如若民法理論推演的結果與最基本的人文精神背道而馳，那么，十有八九是我們沒能真正地把握民法的精髓。秉承這一思想，在解決具體問題的時候我還是改不了“順帶”研究研究“主義”的偏好。遇到問題并不急于知道“怎么辦”，總是先逼著自己回答“為什么”。好在如今提倡增強裁判文書的說理性，容許我在下結論之前占用大量篇幅去細細地抽絲剝繭�？上М斒氯嗽陬I取裁判文書的時候總是直接翻看“本院判決如下”，令我時常忍不住想提醒他們，“本院認為”才是法官的心血所在。當然，不同的主體自有不同的視角。當事人可以只關注裁判的結果，但裁判者對于做出裁判的來龍去脈還是應當做到心中有數�！爸淙弧币脖仨氈馈捌渌匀弧�。
這本書是我鍛煉歸來的小結，也是我一年多來如何困頓徘徊于“問題”與“主義”之間的寫照。僅僅在一年半之前，我或許還會認為書中探討的“疑難問題”根本就不成其為問題，值得我們耗費心力的是那些學說與理念�？墒�，這些我曾經不屑一顧的問題卻實實在在真真切切地困擾過我、折磨過我，成為我許多個不眠之夜揮之不去的夢魘。同時，讀者也可以看出我在“講些主義”方面的努力。對于遇到的所有問題，我都不敢輕易得出結論，總是在分條別縷去辨法析理之后，方才小心謹慎地提出自己解決問題的方案。我希望本書能夠將“問題”與“主義”結合起來，既“多談些問題”，也“多講些主義”。我對它的定位并不是一本隨身攜帶的實務手冊。
有人曾批評說后記寫成感謝信是目前的通病，但我還是不得不在這里向那些給予我幫助的良師益友們致謝，因為這本書在很大程度上也是他們的智識成果。感謝昆明市中級人民法院的楊玉蘭院長、直接指導民商事審判工作的張國維副院長、政治部鄭平主任、民四庭岳玉明庭長及全庭同仁，感謝現已赴海南任職的原云南省高級人民法院董治良副院長、省高院政治部楊為棟主任、民一庭王澤祥庭長、施靜春副庭長與全庭同仁，感謝他們在生活和工作方面為我提供的便利與幫助。更重要的是，書中研究的很多問題正是他們這些經驗豐富的法官們發現并提出的。而當我苦苦思索深陷其中之時，又是他們不時予我以點撥和啟發。
我要特別表示感謝的是本書的責任編輯羅菜娜，如果沒有她的鼓勵鞭策，就肯定不會有這本書的出版面世。而且，也正是因為她的寬宥，許我對交稿期限一推再推，我才能夠從容地在司法實踐中去發掘真問題，盡我可能不把這本書寫成“為賦新詞強說愁”的應景之作。同時，也要感謝中國法制出版社細心的編輯，為我指出書稿中的多處錯漏，并提出不少的真知灼見。
讀者永遠是作者的上帝。以我對合同法算不得深刻的理解，書中的錯誤缺憾肯定俯拾皆是，我惶然不安地把它交給我的上帝們評判�！叭祟愐凰伎�，上帝就發笑�！钡幢懵牭缴系蹅儼l笑的聲音，我也不敢稍有懈怠而停止思考。
“我思故我在”。
李曉云
二〇〇七年十二月二十八日
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