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  • 論共犯的二重性(刑事法學博士文庫)
    編號:36487
    書名:論共犯的二重性(刑事法學博士文庫)
    作者:陳世偉
    出版社:中國檢察
    出版時間:2008年10月
    入庫時間:2008-10-22
    定價:25
    該書暫缺

    圖書內容簡介

    在刑法理論中,"共犯"一詞有兩重含義:一是作為與單獨犯罪相對應的共同犯罪這·形態的簡稱;二是對實施共同犯罪之人即共犯人(者)的簡稱。后一種意義所講的"共犯"一般又可分為廣義共犯和狹義共犯。其中,廣義共犯包括共同正犯、教唆犯以及幫助犯;狹義共犯則一般僅指與共同正犯相對的教唆犯與幫助犯。本文就采“狹義共犯”之內涵(為行文方便,以下簡稱“共犯”)。
    共同犯罪是刑法理論中"最黑暗而混亂"的“絕望”之章?偟膩碇v,共同犯罪問題的核心也可以說是難點就在于正確揭示共犯的屬性,從而合理解決教唆和幫助他人實施犯罪之人的罪責根據。本文以重新解讀“行為”理論作為切人點,從新的視角重新詮釋“共同犯罪行為”,進而揭示出共犯的屬性,解決教唆、幫助者的行為基礎和罪責根據。本文核心雖然在于更為合理解決共犯的獨立行為基礎和罪責根據,但是本文所得出的結論也同樣適用于包括實行行為人在內的所有其他共同犯罪人。全文共分為兩大部分即引言、正文(包括結論),其中正文部分共計九章,總計19萬字左右。
    論文的引言部分介紹了國內外現行刑法理論中共犯屬性的研究概況、本文的選題意義及研究進路、論文的創新之處以及本文所采用的研究方法。
    論文的第一章為"共犯屬性論爭述評",主要述評了國內外現行刑法理論中共犯屬性的論爭并探尋克服其根本缺陷的出路。關于共犯的獨立行為基礎和罪責根據,德、日刑法學界素有“共犯獨立性說”與“共犯從屬性說”之間的聚訟。為了調和“共犯獨立性說”與“共犯從屬性說”之間的矛盾并試圖克服二者的缺陷,我國有學者在20世紀80年代初提出了"教唆犯(共犯)二重性說”。因此,在我國學界中則存在著“共犯獨立性說”“、“共犯從屬性說”以及“教唆犯二重性說”之間的爭論。經過長期爭論,德、日以及我國刑法理論和實踐多接受“共犯從屬性”這一結論,根本理由就在于共犯沒有獨立的行為、不法與罪責(皆從屬于實行行為)。但是,筆者以為,不論是"共犯從屬性說"、"共犯獨立性說”還是“教唆犯二重性說”都存在著巨大的理論和現實的危機!肮卜笍膶傩哉f”由于沒有認識到共同犯罪行為的基本特征,‘因此無法解決共犯獨立承擔刑事責任的根據;“共犯獨立性說”主張共同犯罪是行為人共同表現主觀惡性,因此也根本無法解決共犯獨立的行為基礎;試圖調和“共犯從屬性說”和“共犯獨立性說”之間矛盾的“教唆犯二重性說”,由于最終未能科學揭示出行為的本質特征進而無法揭示出教唆行為的屬性,故也無法回答教唆犯所具有的兩重性有機統一的行為基礎。因此,錯誤地理解行為概念進而錯誤詮釋共同犯罪行為,錯誤地理解行為的主觀方面和客觀方面的關系,是現有共同犯罪理論陷入理論和現實困境的根本原因。筆者以為,重新合理地揭示出行為的本質特征才是克服現有共同犯罪理論根本缺陷的理性出路。
    第二章剖析了"共犯的二重性"。在這一章當中,通過重新合理揭示行為的本質特征進而重新詮釋“共同犯罪行為”,最終揭示出了“共犯的二重性”的內涵。全部人類活動的客觀事實告訴我們,利用各種客觀存在的條件來延展自己身體的功能,是人類行為最常見的表現形式。因此,人類的行為并不像是現有行為理論所聲稱的那樣,僅僅止于行為人自身的身體動靜(身體舉止),行為人所利用的各種客觀條件,也是人類行為重要的組成部分。行為人總是,也只能通過控制某些客觀條件作用于特定的人或物來實施自己的行為。比如,人要殺人,通常都會利用刀等能致人死亡的工具。這既是人的行為與其他動物的活動之重要區別,也是刑法中行為基本的表現方式。因此,在共同犯罪中,他人的行為就成為了行為人行為所利用的客觀條件之一。共同犯罪行為也無非就是各個共同犯罪人利用其他共同犯罪人的行為并作為自己行為組成部分的行為形式。從每一個共同犯罪人的角度來考察,由于在共同犯罪中他控制了其他共同犯罪人的行為,使得其他共同犯罪人的行為成為該共同犯罪人行為的組成部分,因此,就每一個共同犯罪人而言,他都獨立地實施了一個犯罪行為,他都應對自己控制的其他共同犯罪人的行為引起的危害結果獨立地承擔刑事責任。這就是“共犯的獨立性”。
    另一方面,共同犯罪是二人以上共同故意實施的犯罪。因此,每一個共同犯罪人與其他共同犯罪人的行為之間必然存在相互利用、互為他人利用的條件、互為他人行為組成部分的關系。各個共同犯罪行為所引起的危害結果必然是各共同犯罪人相互獨立但又相互聯系的行為共同作用的結果。這一客觀事實又決定了在確定每個共同犯罪人的刑事責任時,不可能不考慮作為其行為條件和組成部分的其他共同犯罪人的行為。共同犯罪人的行為及其刑事責任之間的這種相互依存性,即“共犯的從屬性”。
    共犯所具有的這兩重屬性之地位并不完全相同,也非彼此完全相等;谏鲜鍪聦嵎治龊屠碚摽偨Y,筆者以為,共犯是以“獨立性為主、從屬性為輔”。形象地講,共犯的“獨立性”與“從屬性”就是“皮”與“毛”的關系。離開了共犯“獨立性”這張皮”,共犯就不可能存在,當然就更無所謂共犯“從屬性”問題。從存在論上或者本質上來講,正是由于共同犯罪行為具有“相互利用他人的行為作條件”這一本質特征才得以獨立存在的。如果共同犯罪行為不具有這一本質特征,共犯也就不會因其獨立的行為而承擔罪責。共犯行為所具有的“獨立性”是共犯存在的根本表現形式之一!盁o行為便無犯罪,更無刑罰”就是從這個意義上來講的。因此,“共犯的獨立性”是“第一位的”、 "主要的",而“共犯從屬性”則是“第二位的”、“輔助的”。共犯所具有的處于不同地位的這兩重屬性貫穿定罪量刑的始終。
    因此,共犯應當是"獨立性"和"從屬性"兩重屬性的有機統一并且以“獨立性為主、從屬性為輔”。所謂“從屬”,按照“漢語大辭典”的解釋有“依從、附屬”之意。相應地, "從屬性”則是指一事物所具有的“依從”或者“附屬”于另一事物的屬性?傮w來看,現有共同犯罪理論所講的“共犯從屬性”一般是指共犯“成立”和“處罰”對于正犯的“附屬性”。本文所指的“共犯從屬性”并非強調共犯對于正犯的“成立”和“處罰”的“附屬”,而是指共犯行為之間客觀存在著的一種相互“依從”的關系(屬性)。因此,雖然同樣使用"從屬性"一詞,但是兩者的內涵在特定的共犯理論中還是存在著重大區別的。
    第三章論證了"共犯的定罪根據"。在這一章當中,通過對我國犯罪構成各要件辯證關系和行為主客觀兩個方面關系的研究和探討,我們合理地解決了共犯的定罪根據。我國著名刑法學家陳忠林教授認為,主觀罪過是犯罪構成的核心,也是行為人承擔刑事責任的唯一根據。本文贊同這一觀點并加以了進一步論述。運用這一觀點并結合我國刑法的現行規定,筆者以為,共同犯罪人應當按照其主觀罪過具體內容來定罪。具體來講,根據我國刑法的現行規定,共同犯罪是二人以上共同故意的犯罪;诠餐室鈱嵤┓缸锏倪^程實際上就是共犯在認識到自己行為的性質、社會意義的基礎上用這種認識內容來控制自己行為的一個過程。因此,共同犯罪人總是將其能夠加以認識和控制的其他共同犯罪人的行為作為自己行為時所利用的客觀條件。這是作為客觀條件的他人行為能夠成為行為組成部分的主觀方面條件,也是行為人對其行為承擔相應刑事責任的罪過基礎。就每個共同犯罪人來講,凡是為該共同犯罪行為人客觀上所利用的其他共同犯罪行為便成為了他能夠加以認識和控制的重要內容之一。換言之,只有為共同犯罪人所認識和控制的其他共同犯罪人的行為(客觀條件)才可能成為其行為的組成部分。由此看來,共同犯罪行為的主觀罪過決定著行為客觀方面的性質,即共同犯罪人主觀罪過中所能認識、所能控制的他人行為(客觀條件)的性質和范圍就決定了整個行為的性質、行為的存在范圍及其行為人的責任范圍。這也表明了共同犯罪行為客觀方面的性質并不是決定于其存在的性質本身,而是最終由行為人的主觀罪過加以決定。因此,共同犯罪行為的主觀罪過決定著行為客觀方面的性質,而絕不是相反!靶袨榈闹饔^要件是支配行為人實施犯罪行為的心理狀態!缸镏饔^要件對危害行為的支配作用,同時也體現為主觀罪過的內容對危害行為性質的決定作用。由于危害行為是在主觀罪過的支配下實施的,行為人實施危害行為的過程實際上是一個犯罪主體將主觀罪過內容轉化為客觀現實的過程。換句話說,危害行為的客觀方面總是有一定內容的主觀罪過的客觀化和現實化。因此,有什么內容的主觀罪過,就必然有什么性質的危害行為!边@既是主客觀相一致原則的必然要求,也是主客觀能夠相統一的基礎。因此,在認定共同犯罪行為性質過程中,行為人主觀罪過的具體內容就成為共同犯罪行為定性(定罪)的根據。也即,共同犯罪人主觀罪過就成為了包括共犯在內的各共同犯罪人的定罪根據。在此有必要強調指出的是,本文是根據我國刑法現行規定的“共同犯罪”來探討和總結出上述結論的。但是,這并不意味著“主觀罪過是共同犯罪人定罪的根據”這一結論只適用于“共同故意犯罪”。從立法論角度來講, "主觀罪過是共同犯罪人定罪的根據”
    這一結論完全可以適用于包括“過失共同犯罪”、“出于不同罪過形式的共同犯罪”甚至單獨犯。當然,這一問題的具體研究并不是本文內容所能全部涵蓋的,而只能是另外行文的事了。同時,這一章當中也對“共同犯罪偏離”的問題進行了論述并認為,“共同犯罪的偏離”實質就是一個共同犯罪主觀罪過的問題。筆者主張,根據現行刑法的規定,偏離共同主觀罪過的行為人單獨對其“偏離行為”承擔刑事責任。不過,從立法論層面來講,筆者主張,如果其他共同犯罪行為人也具有這一偏離行為的主觀罪過,同時刑法又規定要處罰這種過失行為的,那么行為人就應當對此行為依法承擔至少是過失的刑事責任。
    第四章對大陸法系國家中的"正犯·共犯"分離體系和"單一行為人體系”進行了述評。通過對這兩大體系的論述,指陳其根本缺陷,分析了產生其根本缺陷的根源。筆者以為,只有回到本文所主張的共同犯罪行為理論和罪過理論上來并沿著“共犯人行為——罪過”的路徑才可能真正合理地解決共犯人的罪責根據。因此,從這個意義上來講,本章也可以視為是對本文中心觀點的進一步闡發。
    第五章是對"現有共同犯罪理論中疑難問題的述評與新解"。在這一章當中,運用本文第二章所得出的結論試圖重新合理解決“共謀共同正犯”等現有共同犯罪理論中的疑難問題。
    第六章則對"共同犯罪的量刑及共同犯罪人的分類"進行了研究。在這一章當中,確立了共犯的量刑標準以及共同犯罪人的具體分類。量刑是人民法院依法確定行為人刑事責任大小的過程。我們知道,在所有犯罪的量刑過程中,都不可避免地需要比較引起該結果的各種客觀條件的具體作用大小。比如,在量定同時犯中行為人刑事責任大小的過程中,我們就需要比較兩個行為人在共同導致的結果中的具體作用大小。我國刑法中規定“共同過失犯罪的人”“按照他們所犯的罪分別處罰”也已經更為明確地證明了這一點。在共同犯罪中,復數、互為條件且相互獨立的共同犯罪行為共同導致了犯罪結果的發生,每個共同犯罪人的行為都是造成犯罪結果的客觀條件。因此,為了確定各個行為人刑事責任的大小就必須查清各個共同犯罪人的行為(客觀條件)在共同犯罪結果中所起的作用大小。這是各個共同犯罪行為人量刑的根據。這一標準不僅是共同犯罪人刑罰個別化的必然要求,更是共同犯罪能夠做到合理量刑的前提所在。這里有必要指出的是,將作用大小作為共同犯罪量刑之標準并不排斥我們根據共犯的其他情節、個人特征(如身份)等來具體實現刑罰的個別化。比如,我們強調主犯、從犯的刑事責任的同時并不否認在具體量刑過程中適用其他量刑的情節。根據各個共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用大小,本文將共同犯罪人分為兩大類:一類是在“共同犯罪中起主要作用的人”,另一類就是在“共同犯罪中起次要作用的人”。其中,在“共同犯罪中起主要作用的人”包括我國現行刑法中規定的主犯、組織犯,在共同犯罪中起主要作用的教唆犯等;在“共同犯罪中起次要作用的人”則包括了共同犯罪現有立法中的從犯(脅從犯)、起次要作用的教唆犯,等等。據此,現有共同犯罪理論中的“脅從犯”、“教唆犯”都分別根據其所起作用大小歸入到這兩類犯罪人中去了。這樣的分類既科學,在司法實踐中操作起來又簡單。
    嚴格講來,文章的第七、八章可謂是"狗尾續貂"。最終決定保留這兩個部分既是出于我國刑法中總則還未對“共犯與身份”、“共同犯罪中止”這兩個共同犯罪亟待解決的重要問題作出原則性規定的考慮,同時也考慮到這兩個問題的研究也是對文章所堅持的基本方法之運用,最終能夠進一步深化本文的基本主張。因此,總的說來,為了堅持文章的“形式之美”(說到底最終還是為了照顧文章結論的完整性,當然筆者更希望能有內容之實),所以就選擇了這兩個比較重要的問題進行論述。筆者以為,在解決“共犯與身份”問題時必須認識到“身份”也不過是行為人實施犯罪時所利用的客觀條件之一。這實際上是對本文“行為本質特征”的進一步闡發;诖,我們提出了解決“共同犯罪中身份問題”的處理原則。通過研究“共同犯罪中止”問題,我們強調共同犯罪中止只能及于實施中止行為的行為人本身,并提出了共同犯罪中止過程中行為人獨立成罪的處理原則。
    第九章也是全文的最后一章實際上是對全文的總結。在這一章當中,根據全文的論述,提出了本文的創新之處和全文的結論。筆者以為,現有共同犯罪理論和絕大多數國家的立法一般來講都接受了“共犯從屬性說”,主張共犯從“成立”到“處罰”都從屬于正犯”,不具有獨立承擔刑事責任的行為基礎。本文以探討共犯的獨立行為基礎和罪責根據為起點,以廓清“共犯的兩重性”為終點,認為共犯是將他人的行為作為自己行為的客觀條件之一從而具有了獨立的行為基礎;共犯的主觀罪過內容是其定罪的根據;共犯按照在共同犯罪中所起的作用大小來量刑。這些結論適用于整個共同犯罪人。同時,本文是立足于我國現行刑法中共同犯罪的相關規定所作的研究。但是,如果從立法論層次上講,“主觀罪過是共同犯罪人定罪根據”之結論普遍適用于所有類型的犯罪。
    在本文的行文過程中,作者特別注意引用文獻資料的準確性與適當性。這一點請各位前罪同仁“監督”和“指正”。同時,每一章結尾均設有一個小結。小結主要是對上章與本章關系、本章的主要內容等方面進行簡單的總結,以利于對整個文章思路的理解和把握。同時,這里有必要說明的是,囿于論文的中心(主要是廓清共犯的屬性以及定罪量刑根據)、篇幅所限等客觀原因,本文沒有論述共同犯罪的其他未完成形態(如未遂、預備)、罪數形態以及其他犯罪論、刑罰論中與共同犯罪有關的問題,希望在以后論文的完善過程中能夠研究這些問題。
    以筆者現有的"內力",文章中肯定還存在著不少疏漏和不足。在此,筆者敬請學界的各位前輩同仁們對本文提出寶貴的意筆者。

    圖書目錄

    總序/1
    內容摘要/1
    引言/1
    第一章 共犯屬性論爭述評/7
    第一節 共犯屬性論爭概述/7
    一、共犯從屬性說/8
    二、共犯獨立性說/9
    三、-教唆犯(共犯)二重性說/1 0
    第二節 共犯屬性論爭評析/13
    一、“共犯從屬性說”的評析/1 3
    二、“共犯獨立性說”的評析/1 5
    三、“教唆犯(共犯)二重性說”的評析/1 6
    小結/1 7
    第二章 “共犯二■性”新解/1 9
    第一節 行為本質特征的重新揭示/1 9
    一、研究刑法中行為的方法論概述/19
    二、現有行為理論概述/24
    (一)因果行為論(“自然行為論”) /25
    (二)目的行為論/26
    (三)社會行為論/26
    (四)人格行為論/27
    (五)英美法系刑法理論中代表性的行為概念/27
    (六)我國“刑法中的行為”之通說/28
    三、對現有行為理論的理性批判/29
    (一)對“因果行為論”的批判/29
    (二)對“目的行為論”的批判/30
    (三)對“社會行為論”的批判/31
    (四)對“人格行為論”的批判/32
    (五)對“控制原則”的批判/33
    (六)對我國刑法理論通說中行為概念的批判/35
    四、“刑法中行為”的新認識/37
    五、行為概念的應有功能以及對本文行為概念的評析/45
    (一)行為概念的應有功能/45
    (二)對本文行為概念的評析/49
    第二節共犯行為的重新詮釋/53
    一、共同犯罪行為之間互為條件/53
    二、共同犯罪行為之間相互獨立/54
    第三節 “共犯二重性”的全新厘定/58
    小結/61
    第三章共犯的定罪根據/63
    第一節狹義共犯處罰根據理論論爭的述評/63
    一、狹義共犯處罰根據理論論爭概述/65
    (一)責任共犯說/65 一
    (二)惹起說(又稱“引起說”或者“因果共犯說”) /65
    (三)不法共犯說/66
    (四)Roxin的學說/66
    (五)“結果關連不法共犯說”(Jakobs的學說) /67
    二、狹義共犯處罰根據理論論爭評析/68
    第二節 主觀罪過與犯罪構成關系簡論/70
    一、我國犯罪構成各要件辯證關系簡論/70
    (一)犯罪構成各要件之間互為前提/73
    (二)犯罪構成各要件之間存在相互包含和轉化的關系/80
    二、主觀罪過是犯罪構成的核心,也是行為人承擔刑事
    責任的唯一根據/84
    第三節 共同犯罪人主觀罪過的具體內容是定罪的唯一根據/87
    一、共犯定罪根據之具體分析/87
    二、共犯主觀罪過的具體內容/89
    (一)共犯故意中的“認識因素” /90
    (二)共犯故意中的“意志因素” /92
    三、主張“主觀罪過是共同犯罪人定罪的唯一根據”的
    積極意義/95
    第四節 共同犯罪的偏離/99
    小結/1 03
    第四章對“正犯·共犯”分離體系與“單一行為人體系”
    的述評/1 05
    第一節 正犯·共犯分離體系理論論爭述評/105
    一、正犯·共犯分離體系理論論爭概述/105
    (一)客觀理論/1 07
    (二)主觀理論/1 08
    (三)綜合理論(主客觀相結合理論) /1 09
    (四)以構成要件為基礎,存在著“限制的正犯概念”
    和“擴張的正犯概念”之間的爭論/110
    (五)行為支配理論(犯罪事實支配理論) /1 1 1
    二、對以上諸說的評析/1 1 5
    (一)客觀理論的評析/11 5
    (二)主觀理論的評析/1 1 8
    (三)綜合理論的評析/1 1 9
    (四)“限制正犯概念”(擴張的共犯論)和‘‘擴張正
    犯概念”(限制的共犯論)的評析/1 21
    (五)對“行為支配理論”的評析/1 22
    三、本文立場/1 24
    第二節 單一行為人體系理論述評/126
    一、單一行為人體系的理論概述/126
    (一)形式的單一行為人結構(體系) /1 27
    (二)功能性的單一行為人架構/1 27
    (三)減縮的單一行為人架構/1 29
    二、對單一行為人體系相關理論的評析/129
    小結/1 34
    第五章現有共同犯罪理論中疑難問題的述評與新解/137
    第一節不作為犯的共犯/137
    第二節 共謀共同正犯/1 40
    一、共謀共同正犯概述/140
    二、理論之爭述評/1 41
    (一)理論之爭概述/1 41
    (二)對上述諸學說的評析/1 48
    (三)“共謀共同正犯”罪責根據的解析/1 52
    第三節繼承的共同正犯/155
    一、“繼承的共犯”成立條件及范圍的理論之爭/155
    (一)肯定說(亦稱“積極說”) /1 56
    (二)否定說(亦稱“消極說”) /1 58
    二、繼承共同正犯的成立條件及其罪責/160
    (一)繼承共同正犯的成立條件/1 60
    (二)繼承共同正犯的處罰根據/1 63
    三、“繼承共同正犯”與罪數形態(一罪)關系簡論/1 64
    第四節 片面共犯/1 69
    第五節 同時犯/1 77
    第六節 結果(情節)加重犯的共同正犯/182
    一、結果加重犯的共同正犯/182
    二、情節加重犯的共同正犯/185
    小結/1 89
    第六章 共同犯罪的量刑及共同犯罪人的分類/190
    第一節 共同犯罪的量刑標準/190
    第二節 國內外共同犯罪人分類觀點述評/192
    一、國外刑法中共同犯罪人分類觀點論爭/192
    (一)爭點概述/1 92
    (二)正犯、實行犯、主犯之間的關系/1 93
    (三)對國外刑法中共同犯罪人分類方法的評析/1 99
    二、我國刑法理論中共同犯罪人分類的述評/201
    三、本文主張的共同犯罪人分類/206
    (一)“共同犯罪中起主要作用的人”之刑事責任/206
    (二)“共同犯罪中起次要作用的人”之刑事責任/208
    小結/210
    第七章共同犯罪與身份/211
    第一節個人特征簡論/21 1
    第二節 共同犯罪中“身份犯”的處理原則/214
    小結/223
    第八章 共同犯罪中止/225
    第一節世界各國犯罪中止立法模式概述/225
    第二節 世界各國犯罪中止處罰根據論爭及其評析/228
    第三節 共同犯罪中止的處罰根據及原則/234
    一、日本通說關于共同犯罪中止處罰根據及原則的概述/234
    二、日本通說的評述及本文主張/236
    (一)共同犯罪中止的處罰根據/236
    (二)共同犯罪中止的處罰原則/239
    第四節 共犯關系脫離/243
    小結/249
    第九章我國刑法中“共同犯罪”的立法建議
    (代全文總結) /250
    主要參考文獻/252
    我們這一代人——代后記/264

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