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謝懷栻教授序
中國自古以來沒有“私法”。人民之間不存在“私法關系”。就連婚姻
關系，也是受統治的（受家長、族長和父母官的管制）。新中國成立以后，仍
舊不承認“私法”，把民法作為公法�；橐龇矫�，雖然提倡“婚姻自由”，但是
婚姻登記還是被“組織”或“單位”所控制、所掌握。甚至對民事訴訟，也要
講“無限制干預”。這種情況極大地阻礙了我國經濟和社會的發展。
直到2O世紀80年代，情況才大變，“私法”概念得到承認，“私人”之間
的“私法關系”得到承認，企業之間的“私法關系”也得到承認�！八椒ā迸c
“公法”（憲法、刑法、訴訟法）能夠并肩而立了。
正因為如此，在我國的法學中，對私法的研究仍較薄弱。私法方面的
一些原理，一直沒有得到充分徹底的闡述和研究�？墒且粋�國家的法律文
化中，私法文化如果得不到充分的發展，這樣的法律文化必將是虛弱的。
因此，要提高我國的法學理論水平，豐富我國的法律文化，就必須特別加強
對我國私法的研究，特別是提倡私法精神，發揚私法文化。
北京大學的一些中青年法學者有鑒于此，特別創辦了《私法》這個出版
物，聚集了一些對私法研究特別有認識、有興趣的學者，致力于私法的研
究，將他們的研究成果發表出來，為我國私法文化的建設貢獻力量。這是
一件非常值得稱道的事。我相信他們的努力一定會成功，特書數語以表祝
賀。
謝懷栻
2001年4月

王利明教授序
《私法》雜志的主編易繼明博士請我為他的刊物作序，我感到非常高
興。
公法、私法之分肇始于羅馬法時代。此后，在歐洲漫長的歷史長河中，
私法不僅吸收了教會法、各地習慣法等營養，而且借助于資本主義經濟和
思想文化的蓬勃發展，逐漸形成了一種內涵豐富、影響深遠的私法傳統以
及私法文化。這種私法傳統和私法文化，一方面為西方文明的產生、發展
和繁榮提供了思想動力和制度保障；而另一方面，西方文明的興盛也為私
法制度和私法精神的完善、深化與發展提供了原動力和物質基礎。因此，
可以說，私法傳統和私法文化是歐洲資本主義發展的重要元素之一。
眾所周知，私法傳統在我們國家一直未能形成與發達，其中的原因較
為復雜，既有經濟方面的原因（比如資本主義生產方式在我國遲遲不能發
展），也有社會文化方面的原因（比如儒家的道德規范對整個中華文明的影
響）。在我看來，私法傳統對于一個民族來說非常重要。它不僅影響到法
律制度及其法律文化，而且對于一個民族的制度選擇、思維習慣、行為方式
等等也產生著廣泛而深遠的影響�，F階段，我國正在致力于社會主義市場
經濟建設和民主法制建設，努力實現中華民族的偉大復興。在這個過程中，
加強民商立法、弘揚民法精神、培育私法文化對于我們實現這一偉大目標
將發揮著舉足輕重的作用。
加強民商立法，在當前主要是制定民法典。我國民法典的制定自20
世紀50年代初期以來，曾為無數的學者所呼吁和企盼。迄今為止，我國幾
個重要的法律部門如刑法、刑事訴訟法、民事訴訟法都已制定了較為系統
完備的法律。它們盡管在名稱上末被稱為法典，但實際上已具備了法典的
特點和功能。然而，民法典至今仍未出臺，許多學者曾呼吁，在刑法典的修
改工作完成以后，民法典的起草工作應盡快地提上議事日程。我認為民法
典的制定的必要性并不僅僅在于法律工作者的熱烈企盼，而更主要的在于
我國經濟和社會發展的迫切需要。民法典的制定，正是實行依法治國戰
略，完善社會主義市場經濟的法律體系的重要標志。通過制定民法典，全
面地將公民法人的民事權利法定化、明確化，充分保護其合法權益，并使人
民法院審理民事、經濟案件有法可依、有章可循。通過制定民法典，可以為
交易當事人從事各種交易行為提供明確的行為規則，使其明確自由行為的
范圍，逾越法定范圍的后果和責任，從而對其行為后果便有合理預期，這就
能從制度上保障市場經濟的良性運轉，從而有利于市場經濟秩序的建立。
通過制定民法典，還能夠弘揚人格獨立、人格平等、契約自由、責任自負等
理性的精神，這些都是建立法制社會所必須的。
隨著我國（合同法）的制定頒行，市場經濟合同活動的規則由以前紛
繁、復雜、沖突與落后的狀態走向統一和諧與完善。作為民法典重要組成
部分的（合同法》的出臺，是我國民法典制定工作的一個重要步驟。在《合
同法》制定以后，如何加快民法典其他部分的制定步伐呢？考慮到我國民
法典不太可能采取“一步到位式”的法典編纂方法，而只能采用分段制定最
后通過匯編整理修訂的方式來完成。因此，我們目前應該著重考慮民法典
體系的總體設計，我認為我國民法典總體上應采用大陸法系的民法典體
系，同時應采用潘得克頓式（德國式）的模式。既要有總則，又要明確區分
債權與物權。但傳統的大陸法系民法典體系具有的幾個缺陷應加以克服。
首先，在傳統民法典的體系中缺乏獨立的人格權制度。而人格權制度既無
法在總則的“民事主體制度”中作出規定，也不能在侵權法中規定。因此，
人格權制度應該獨立成編，并置于分則之首。其次，傳統大陸法系的民法
根據債的發生原因，將侵權行為法僅僅作為債法的組成部分，這種模式強
調了侵權行為制度與債法其他制度的共性，卻忽略了侵權制度所具有的更
強的個性。而且由于許多債權總論中的許多規則無法適用于侵權制度，從
而造成了債法體系的不和諧。同時，將侵權法放在債法之中也限制了極為
復雜的侵權制度的發展。因此，我認為侵權法應該從債法中分離出來，作
為民法分則中的一個獨立制度。侵權法與債法的分離，并不意味著債法制
度的消亡，債法的基本規則仍將與合同法及其他債法制度（如無因管理、不
當得利）共同組成“債與合同法制度”，放在侵權制度之前。，
在民法典體系確立之后。我們需要分階段、分步驟，根據社會生活的實
際需要程度展開民法典的制定工作。我認為，當前要做的第一項工作應當
是加快物權法的制定工作。作為調整人對生產資料、生活資料的支配與使
用的重要法律制度，物權法是市場經濟最基本的法律規則。如果缺少了一
個系統合理的物權法律制度，市場經濟所需要的法律體系和規則便難以真
正建立和完善。在制定物權法的同時，需要加緊修改《婚姻法》、《繼承法》
及知識產權法的工作。第二項工作就是，制定完善的侵權行為法與人格權
法。目前對人格權和侵權責任加以規定的主要法律就是《民法通則》，但
《民法通則》的規定過于簡略，遠遠不能適應社會生活與司法實踐的要求。
因此，應當制定一部完善的侵權行為法與人格權法。與此同時，應該加緊
對民法總則的修訂工作。鑒于紙法通則往要是關于民法總則內容的規
定，因此可以在《民法通則》的基礎上完善民法總則內容的修訂工化
邁向新世紀的中國，需要一部民法典。由于我國市場經濟體系的建立
為民法典的制定奠定了經濟基礎，我國司法實踐中已為民法典的制定工作
積累了豐富的實踐經驗，廣大民法學者也做了大量的理論準備，因此頒行
一部體系完整、內容充實、符合中國國情的民法典，是完全可行的，并將為
我國在 21世紀經濟的騰飛、文化的昌明。國家的長治久安提供強有力的保
障。我們有充分的理由相信，一部有中國特色的、先進的、體系完整的民法
典的問世在不遠的將來，將成為現實。如果說19世紀初的法國民法典和
2o世紀初的德國民法典的問世，成為世界民法發展史上的重要成果，則21
世紀初中國民法典的出臺，必將在民法發展史上留下光輝的篇章。
由于歷史及文化的原因，我國的私法傳統過于薄弱，學界對其重視和
研究尚不夠。為此，我們需要大力弘揚民法精神、培育私法文化。這種精
神和文化的培育和發揚，需要一大批人持久而踏實的努力。今天，一批青
年學者能夠通過出版嚴肅的學術刊物的形式，來弘揚和發展這種傳統和精
神，確實是難能可貴的。我想，他們應該得到所有法學界人士、甚至是整個
社會的支持和認同，因為這不僅是為我們法學界的學術研究做貢獻，同時
也是在為我們這個社會、為我們的民族做貢獻。
祝愿《私法》雜志越辦越好，也祝愿我國私法研究日益繁榮與昌明。
王利明
2002年6月
目錄
謝懷拭教授序
王利明教授序
［專題研究：民法法典化］
大陸法國家民法典研究（二）……………………………………謝懷栻
《中國民法典·侵權行為法編草案建議稿》理由概說…………張新寶
民法法典化及其限制…………………………………………易繼明
［論文］
自己決定權與公序
— —婚姻家庭·成年人監護·腦死亡……………〔日〕吉田克己
［評論］
藥品設計是不同的
………… ［美］James A． Henderson, Jr．＆ Aaron D．Twerski
真正的檢驗標準：專利壟斷市場中對藥品和醫療設備采用的
“可選擇的更安全設計”………………… ［美］ George W． Conk
“過失”在侵權行為法中的三重角色…………………………徐愛國
物權請求權制度的歷史演變…………………………………劉凱湘
［案例研究］
被架空的繼承法
— —張XX訴蔣倫芳繼承案的程序與實體評述………蕭瀚
［書評］
正本清源
— —評《無形財產權制度研究》之“基本理論編”……袁秀挺