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前言
在以論證“義務重心”、反駁“權利本位”為主題的《義務先定論》
這一著作的寫作中，筆者幸運地發現了“三人社會”這個論證一般行
為規則產生的背景條件的社會模式，基本廓清了人的自利心、利他心
（道德心或良心）、理性這三種缺一不可、相互協作的用以進行行為評
價和驅動的思維機制，相對確定了義務、權利這兩個法學中的關鍵性
概念的含義，這使筆者進一步產生寫作一部系統地論述法理學問題
的著作的愿望�，F在的這本《法理要論》就是實現這一愿望的嘗試。
讀者們可以看出，這部著作同國內現有的絕大多數法理學教科
書在關于法的基本理論問題的論述方面有很大不同。
這部著作以探尋、追求關于法的純原理或純粹理論原則為首要
著眼點，為了獲得這種純粹理論意義上的原理原則，就必須暫時擯棄
法的繁復雜亂的現實，將對法的考察的背景條件作盡可能地簡化，只
保留對原理原則的形成而言最必要、最基本的條件。批評者會認為
由此描述的法的基本原理、原則太理想化，與現實相差太遠，以至在
社會現實中難以得到實現。筆者的看法是，理論研究的使命恰恰就
在于要首先闡明盡可能納粹意義上的原理，在此基礎上才能進一步
考慮現實社會的限制條件，對純粹理論的原理原則加以修正，進而提
出在現實社會具有可行性的、最接近于純粹理論原理、原則的實踐的
原理、原則。這就像物理學家研究彈道曲線的思路：首先必須發現理
想的彈道曲線；為了發現這種理想性的彈道曲線，就必須暫時拋棄現
實中的各種各樣具體的影響上拋物體運動的復雜因素，只研究在假
設的真空條件下的彈道曲線，即，暫時僅僅考慮在將物體上拋的力與
地球的引力兩者共同對物體運動發生影響的情況下物體的運動軌跡
狀況；在獲得了對在上述最簡化條件下的物體運動的規律性曲線加
以描述的數學公式后，在現實中再加上對各種各樣實際上干擾或擾
動著上拋物體運動的其他力或其他因素——譬如：風向、風速、溫度、
地形狀況等——的作用的計算，就可以獲知在各種具體情況下的物
體上拋運動的運行軌跡，就可以獲得一個修正的、更符合現實的彈道
曲線公式，進而依此預測實際射擊時的彈著點。盡管不存在真空，盡
管不存在任何在真空中運動的物體，但物理學家的這個假設理論模
式仍然是成立的。盡管最后實際上對炮彈發射起指導作用的是修正
后的彈道曲線公式，但如果沒有對理想彈道曲線公式的探究，我們永
遠不可能獲得可用于指導現實的彈道公式。就像沒有理想彈道曲線
作依據的射擊“理論”必然導致射擊的偏差一樣，沒有對純粹理論原
理原則探索的法理學必然將法律實踐引向邪惡。
筆者在這部著作中摒棄了國內各法理學教科書或專著仍在明確
地或隱含地堅持著的“法是統治階級的意志的體現”這一基本觀點。
關于放棄這一觀點的理由主要是三點：A．統治階級意志本身不體現
為法的本質；B．統治階級意志論不是馬克思、恩格斯所作的法本質
定義；C．統治階級意志論不利于當代中國的法治建設。筆者認為，
從原理上來說，法的規則和道德規則同源，都是來自于社會成員們的
認可、同意。國家意志、統治階級意志是對法律規則的產生、發展、適
用發生積極或消極、進步或反動影響的重要因素，但它們充其量像空
氣的阻力對上拋物體的運動軌跡所起的擾動作用一樣，它們對法律
規則的產生、發展、適用起不了本原性的、決定性的作用。
法作為社會自我控制的信息手段，主要依賴社會成員們的自覺
遵守。既然法主要依賴于人們的自覺遵守，那么，使得人們能夠自覺
遵守的法，就不是因為它兇惡，不是因為它有一付惡狠狠的、不講道
理的面孔，而是因為它和善，因為它講道理——正如筆者的導師孫國
華先生所說：法是理和力的結合；理是主要的，力是輔助的——并且
它所講的道理得到社會成員們的贊同。那么，法怎么樣才能包含社
會成員們贊同的理？惟有當法來自于社會成員們之中時，惟有當社
會成員們自己來立法時，這種法才能包含社會成員們贊同的理——
因為他們就是根據自己所認識的道理去立的法。即使在實際社會生
活中立法的是國家或國家某個特定的機關，其所立的法也不能違背
社會成員們根據自己的基本良知、理性所認識的道理，不能違背社會
成員們在自己的相互交往中自發地形成的行為基本規則。這樣，為
了保證國家立法能夠符合或基本符合社會成員們所認識的道理，就
要探索社會成員們所認識的道理，為了能夠揭示這種道理，就要假設
社會成員們自己立法時的狀況，就要在這種假設的社會成員們自己
立法的模式下分析人們會根據什么理、形成什么樣的基本規則。如
此揭示的理和基本規則就是國家立法所要依循的基本原理或原則。
只有當國家立法來自于社會成員們時，才能真正作用于社會成員們。
所以，國家不過是規則形成的中介，是一個規則加工廠。除非我們贊
同法律的邪惡，允許國家可以制定邪惡的法律去迫害虐待社會全體
成員，否則，我們就不可能贊同國家無需探尋社會成員們的意見和看
法而專橫隨意地立法。這就是筆者摒棄統治階級意志論背后的國家
立法模式、以假設的社會成員們協議立法模式去分析法律規則的來
源的理由。
本書所說的“協議”類似于古典自然法學所說的“社會契約”，但
又明顯不同于“社會契約”。古典自然法學的“社會契約”在潛含意義
上以全體民眾集會為立法形式或模式。無論古典自然法學的理論家
們是將“社會契約”視為歷史事實還是看做一種假設，實際上都脫離
不了“集會”協議這種模式。這是契約論遭受批判和攻擊的一個重要
原因：說人類的最初的行為規則——無論叫做自然法還是叫做習慣
或道德——來自于集會中的協議既不是事實，也不是有根據的假設。
本書所說的“協議”更準確地應當說是“評議”。這種“評議”所依
據的假設模式是：三人社會。這種評議所依據的最簡化的前提條件
是：每個人都具有自利心、良心（利他心）和理性這三種各自不同的用
于行為評價和驅動的思維機制。據此，筆者所提出的法的規則來源
的“評議論”是指：任何社會都由三個以上的人（至少是三人）所組成；
在社會生活中，任何兩人在發生相互的行為作用和影響時，都不僅僅
是關系到當事人雙方，而是還要作用于第三方——與當事人同在的
第三方會以觀察評價的方式參與當事人之間的互動性的行為作用；
無論當事人的某一方對該行為的作用作出什么評價，只要站在第三
方的立場上作評價，由人的基本自利心、良心和理性這三種思維機制
協同作用所決定，人們表示的贊同或反對態度就是相同的、一致的；
最基本的道德規則和由此決定的最基本的法律規則，就是建立在這
種第三方的共同的、一致的評價的基礎上。這種三人社會模式的假
設是對現實人類社會的最大限度的濃縮；自利心、良心、理性是對人
的行為驅動思維機制的盡可能全面而又簡要的概括。這種假設的模
式是可以在現實社會中復原或復現的，所以，這種假設不是純想象的
產物，而是確有根據的、對現實社會的最大限度的簡化把握。在此基
礎上進行的評價或評議不以是否舉行集會為條件，而是隨時隨地都
可以進行，甚至在第三方與當事人雙方在空間、時間隔離的情況下也
可以進行。這種模式下的評價或評議不僅僅是原始的，也是現實存
在的——我們每一個人每天都在進行這種評價或評議。
之所以要作這種模式設定的原理分析，并不是筆者有建造理論
體系的雄心或欲望，而是我們的法治建設有著理論的要求：仍以國家
意志論為主題的當代中國的主流法學理論不能為當代中國的法治建
設所要遵循的基本原則提供符合邏輯的理論說明。筆者認為，當代
所有可以被稱為法治國的國家的政治法律制度的基本原則都是建立
在契約論原理之上�？梢哉f，沒有契約論就沒有法治。正是著眼于
中國法治建設的急迫需要，所以，本書不大涉及西方的現代和后現代
法學理論。西方現代和后現代法學理論所著眼的、企圖解決的問題
是在法治基本構架健全、經濟比較發達情況下的社會問題，這些問題
同我們亟待解決的問題相比，遠不是同一個層面、遠不是同一個發展
階段的問題，以至這些理論還沒有被我們引用的迫切性。
本書的思維邏輯大體上如下：由對人的行為驅動機制（第一章）
的研究為鋪墊，引入對法律規則的現象分析（第二章），進而討論法律
規則的來源——理論來源（第三章、第四章）、歷史來源（第五章、第六
章）、現實來源（第七章），接下去研究對立法——法律規則的現實來
源——具有指導意義的最關鍵的問題。以正義為中心的法的價值（第
八章、第九章、第十章、第十一章）；再后面是對義務、法律義務、法律
權利、法律責任、制裁與懲罰等概念的辨析以及關于在立法中對它們
加以設定的基本原則的討論（第十二章一第十七章）。
與現有的法理學教科書相比，本書討論的問題可能不夠全面，而
本書的目的也不在于“全面”。本書首先關注的是對立法意義上的原
理的推導和在符合這些原理的前提下對法的最基本概念的闡釋——
筆者認為這是法理學的要點問題。因此，筆者將本書取名為《法理要
論》。希望本書能作為法學專業研究生們思考法理學問題時的參考
書。
雖然可以說，上述理論分析的模式假設、本書形成的基本思路以
及對法學的一些最基礎概念——像義務、權利、責任之類——的辨析
都是筆者獨立思考的結果，但一個人的思維水平總是有限，如果本書
在這充滿了曲折和陷阱的法理思辨之路上走岔了道，只能指望讀者
們以自己的智慧和明辨為筆者指正。
目錄
第一章人的行為驅動機制
一、人的行為
二、人的行為驅動機制
三、對人的行為的社會控制
第二章論法律規則
一、法律規則的含義
二、法律規則的構成
三、對“二要素”說的異議
四、對兩要素說的質疑
五、四要素說的優點
六、法律規則的中心要素
七、法律規則的分類及其引出的問題
八、義務性規則與授權性規則是否有著根本區別
第三章關于法律規則來源的爭論
一、法律規則來源問題的意義
二、關于法律規則來源的諸種解說及評說
三、法律來源的社會契約論
四、19世紀對自然法學的批判
五、對上述諸批判的評說
六、古典自然法學派對理性及“契約立法”的論證
第四章論三人社會與法律規則的來源
一、契約產生法律規則的理性思維形式
二、論理性思維的缺憾
三、三人社會——道德規則形成的社會背景模式
四、論自利心、良心和理性在形成道德規則中的作用方式
五、再論自利心、良心和理性在形成道德規則中的作用
六、在良心、理性協同評價的基礎上形成道德規則
七、在評價的基礎上形成的道德規則的種類
八、“不應當y”（原生義務規則）、“正當”（允許性規則）
和“不應當、c”（次生義務規則）的關系
九、道德規則轉化為法律規則的條件
第五章論法律規則來源的歷史事實
一、關于圣賢立法
二、關于征服者立法
三、關于統治者立法
四、關于習慣產生法律規則
第六章論當代中國法治建設的觀念之本
一、統治階級意志論是不是馬克思、恩格斯所作的
法本質定義
二、統治階級意志論不利于當代中國的法治建設
三、“兩段論”的理論尷尬
四、契約論是當代中國法治建設的觀念基礎
五、為契約論辯護之一
六、為契約論辯護之二
第七章論法律規則現實來源的正義問題
一、關于國家機關立法——代議立法的爭論
二、法官造法與代議制下議會立法的關系
三、代議立法機制
第八章法的價值概念與范圍
一、國內關于“法的價值”闡釋所存在的問題
二、對一般“價值”的認識
三、“法的價值”含義
四、法的價值名目體系
第九章論正義概念
一、對正義加以探討的必要性與可能性
二、關于“正義”的三方面含義的思考
三、正義的來源
第十章探索法的本體正義的歷史之路
一、探索法律正義的思路之———社會契約論
二、探索法律正義的思路之二——自然法論
三、探索法律正義的思路之三——人權
四、探索法律正義的思路之四——價值
第十一章論法的本體正義
一、法的本體正義概念
二、法的形式正義
三、法的實質正義
四、形式正義與實質正義的聯系
第十二章論義務
一、詞源學的義務含義
二、實踐中的“義務”的含義
第十三章論法律義務
一、關于法律義務概念的幾種解說
二、法律義務概念
三、法律義務的分類
四、法律義務設定的合理原則
第十四章法律權利概念
一、關于法律權利概念的幾種解說
二、霍菲爾德的法律權利概念
三、法律外權利的含義
四、法律權利
五、法律權利的分類
六、論人權概念
七、論法律義務與權利的關系
八、論法律權利設定的基本原則
第十五章論財產所有權的必要性和正當性依據
一、所有制、所有權與個體財產所有權概念簡述
二、財產所有權的社會必要性

三、馬克思主義對財產私有權的認識
四、關于財產所有權的依據的既有理論
五、關于財產所有權依據的再思考
六、財產所有權獲得社會公認的依據和表現形式
第十六章論法律責任
一、法律責任概念
二、法律責任設定的理論依據
三、法律責任設定的原則
四、司法中的歸責原則
第十七章論制裁與懲罰
一、制裁的意義
二、關于國家懲罰權的來源
三、對國家立法設定懲罰所提出的形式上的限制原則
四、對國家立法設定懲罰所提出的實質上的限制原則
五、幾種主要的刑罰目的論
六、討論刑罰目的的方法
七、由契約立法模式看設定刑罰的目的
八、為刑罰目的的報復論辯解
九、由刑罰目的決定的刑罰設定的原始性原則
— —平等報復原則
十、刑罰沒定的人道主義原則
十一、刑罰沒定的功利主義原則
十二、刑罰沒定的三大原則的序列關系