圖書(shū)內容簡(jiǎn)介

本書(shū)聚焦行業(yè)發(fā)展，強化問(wèn)題導向，系統梳理了實(shí)際施工人法律實(shí)務(wù)熱點(diǎn)、難點(diǎn)問(wèn)題，歸納提煉了司法實(shí)務(wù)當中的裁判規則。理論與實(shí)踐相結合，旨在提出行之有效、言之有據的主流觀(guān)點(diǎn)和操作建議，為法官、律師、建筑企業(yè)法務(wù)及其他法律從業(yè)者提供有益參考。

圖書(shū)目錄

"目　錄
第一章實(shí)際施工人的概念
　第一節　建設工程施工合同的效力認定
　　1.建設工程施工合同必備的有效要件是什么?
　　2.一方當事人提起確認建設工程合同無(wú)效訴訟，對方提出訴訟時(shí)效抗辯的，能否得到支持？
　第二節　實(shí)際施工人認定
　　3.實(shí)際施工人的概念是什么？
　　4.區分“實(shí)際施工人”的主要意義是什么？
　　5.實(shí)際施工人裁判規則存在哪些問(wèn)題？
　　6.實(shí)際施工人有哪些類(lèi)型？
　　7.哪些主體不屬于實(shí)際施工人范圍？
　　8.班組長(cháng)（農民工）可以構成“實(shí)際施工人”嗎？
　　9.勞務(wù)分包人是否屬于實(shí)際施工人？
　　10.司法實(shí)踐當中，如何判斷實(shí)際施工人的身份？
　　11.什么是項目經(jīng)理？
第二章無(wú)效合同的結算
　第一節　無(wú)效合同認定
　　12.如何認定內部承包合同？
　　13.如何區別內部承包和轉包？
　　14.如何區分掛靠與轉包？
　　15.如何從工程承接角度區分掛靠與轉包？
　　16.轉包（違法分包）、勞務(wù)分包對合同效力有何影響？
　　17.如何區分勞務(wù)分包與工程專(zhuān)業(yè)分包？
　第二節　結算原理
　　18.實(shí)際施工人可否參照合同約定主張工程款？
　　19.實(shí)際施工人請求參照合同約定確定工程價(jià)款的法理基礎是什么？
　　20.實(shí)際施工人質(zhì)量合格要求折價(jià)補償所依據的合同是哪一份？
　　21.轉包（違法分包）合同的工程款約定不明的情況下，實(shí)際施工人的計價(jià)標準如何確定？
　第三節　合同關(guān)系審查
　　22.裁判者應從哪幾個(gè)方面審查施工合同關(guān)系？
　　23.轉包（違法分包）情形下，發(fā)包人、承包人、實(shí)際施工人三方關(guān)系中的責任承擔如何確定？
　　24.如何依施工順序查明施工關(guān)鍵事實(shí)？
　第四節　結算條款
　　25.實(shí)際施工人起訴的施工合同糾紛中，如何審查實(shí)際履行的合同？
　　26.合同約定，因承包人不履行合同，發(fā)包人有權清場(chǎng)，雙方同意按承包人實(shí)際完成工程量總價(jià)的70%結算，該條款是否有效？
　　27.依據無(wú)效合同簽訂結算協(xié)議后，一方又反悔的，如何處理？
　第五節　造價(jià)鑒定
　　28.工程造價(jià)鑒定報告應如何審查？
　　29.無(wú)須申請司法鑒定的情形有哪些？
　　30.實(shí)際施工人如何主張其報送的送審結算書(shū)已完整？
　第六節　已付價(jià)款
　　31.如何認定已付工程款金額？
第三章工程價(jià)款范圍
　第一節　工程款組成
　　32.實(shí)際施工人起訴時(shí)，如何設計工程款金額？
　　33.實(shí)際施工人是否有權主張利潤？
　　34.實(shí)際施工人是否有權主張規費？
　　35.實(shí)際施工人主張企業(yè)管理費、規費的主要理由是什么？
　第二節　質(zhì)量保證金
　　36.質(zhì)量保證金返還期限如何認定？
　　37.工程竣工后，雙方尚未簽署《工程質(zhì)量保修書(shū)》，承包人是否應履行保修責任？
第四章轉包與違法分包
　第一節　向發(fā)包人主張權利
　　38.不同實(shí)際施工人的法律權利有何不同？
　　39.對于發(fā)包人對實(shí)際施工人承擔責任的問(wèn)題應如何理解？
　　40.“發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內對實(shí)際施工人承擔責任”的規定中的“責任”是否為連帶責任？
　　41.實(shí)際施工人可否向發(fā)包人主張進(jìn)度款？
　　42.合法分包人可否參照“實(shí)際施工人突破合同相對性”規定向發(fā)包人主張工程款？
　第二節　發(fā)包人主張的權利
　　43.發(fā)包人與承包人結算時(shí)，提出扣除已支付給實(shí)際施工人款項的抗辯，能否成立？
　　44.發(fā)包人能否向轉包人（違法分包人）或被掛靠人主張違約責任？
　　45.發(fā)包人針對實(shí)際施工人起訴，常見(jiàn)的抗辯措施有哪些？
　第三節　向轉包人（違法分包人）主張權利
　　46.實(shí)際施工人可否起訴沒(méi)有合同關(guān)系的轉包人（違法分包人）？
　　47.實(shí)際施工人可否起訴沒(méi)有合同關(guān)系的總承包人？
　　48.《最高院施工合同解釋一》第43條中所規定的“發(fā)包人”是否包括中間環(huán)節發(fā)包人？
　　49.層層轉包（違法分包）關(guān)系中，實(shí)際施工人應向誰(shuí)提出工程款請求？
　　50.層層轉包的多個(gè)當事人應參照哪個(gè)無(wú)效合同主張工程款？
第五章工程掛靠
　第一節　發(fā)包人明知掛靠
　　51.發(fā)包人明知掛靠，實(shí)際施工人可否向發(fā)包人主張工程款？
　　52.發(fā)包人明知掛靠，實(shí)際施工人可否向承包人主張工程款？
　　53.發(fā)包人明知掛靠，承包人可否依據合同向發(fā)包人主張工程款？
　第二節　發(fā)包人不明知掛靠
　　54.發(fā)包人不明知掛靠，實(shí)際施工人是否有權直接起訴發(fā)包人？
　　55.掛靠雙方可否共同作為承包人向發(fā)包人主張工程款？
　第三節　掛靠的結算
　　56.被掛靠人未通知實(shí)際施工人即與發(fā)包人達成結算協(xié)議損害實(shí)際施工人利益的，實(shí)際施工人如何救濟？
　　57.被掛靠人已與發(fā)包人完成工程結算，掛靠人可否要求自行與發(fā)包人結算？
　　58.發(fā)包人未向被掛靠人支付工程款，實(shí)際施工人是否有權向被掛靠人主張工程款？
　第四節　管理費與罰款
　　59.轉包人（違法分包人）、被掛靠人能否請求實(shí)際施工人支付管理費？
　　60.被掛靠人因出借資質(zhì)被罰款，可否由實(shí)際施工人最終承擔？
　第五節　發(fā)票
　　61.掛靠施工情形下，如何確定開(kāi)發(fā)票的義務(wù)主體？
　　62.實(shí)際施工人可否免除開(kāi)具增值稅發(fā)票的義務(wù)？
　　63.發(fā)包人可否以承包人（實(shí)際施工人）未開(kāi)具發(fā)票為由拒絕付款？
　　64.轉包人（違法分包人）可否請求實(shí)際施工人開(kāi)具發(fā)票？
　　65.發(fā)包人因承包人未開(kāi)具發(fā)票受到損失的，能否請求賠償損失？
第六章表見(jiàn)代理
　第一節　對外交易
　　66.處理掛靠人對外交易糾紛時(shí)，應關(guān)注哪幾個(gè)方面？
　　67.第三人能否請求被掛靠人就實(shí)際施工人的對外交易承擔連帶責任或補充責任？
　　68.實(shí)際施工人以被掛靠人的名義與第三人交易的法律責任由誰(shuí)承擔？
　　69.既然法律禁止掛靠、轉包（違法分包），被掛靠人、轉包人（違法分包人）是否對實(shí)際施工人的交易行為承擔連帶責任？
　　70.供貨人等第三人提起訴訟的，掛靠人與被掛靠人誰(shuí)是適格被告？
　　71.被掛靠人認可拖欠勞務(wù)公司債務(wù)，實(shí)際施工人又同時(shí)向勞務(wù)公司出具還款承諾，應該如何認定？
　第二節　借款
　　72.承包人的項目經(jīng)理以工程項目部名義向實(shí)際施工人借款并出具借條，款項打入了項目經(jīng)理個(gè)人賬戶(hù)，該借款應否由承包人承擔還款責任？
　　73.實(shí)際施工人以承包人名義借款并打入個(gè)人賬戶(hù)，該責任是否由承包人承擔？
　　74.實(shí)際施工人對外借款是否應由承包人承擔還款責任？
　第三節　蓋章
　　75.實(shí)際施工人用技術(shù)專(zhuān)用章簽訂建筑材料合同，該責任是否由承包人承擔？
　　76.實(shí)際施工人在合同履行過(guò)程中的對外行為的效力如何認定?
第七章利息與優(yōu)先權
　第一節　利息
　　77.實(shí)際施工人是否有權主張工程款利息？
　　78.實(shí)際施工人可否向發(fā)包人主張工程款利息？
　　79.工程款利息計算基數如何確定？
　　80.工程款利息計算起點(diǎn)如何確定？
　第二節　建設工程優(yōu)先受償權
　　81.實(shí)際施工人是否享有建設工程優(yōu)先受償權?
　　82.發(fā)包人明知掛靠的，掛靠人是否享有建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權？
　　83.實(shí)際施工人變通主張工程優(yōu)先權的可能途徑有哪些?
第八章質(zhì)量與工期
　第一節　質(zhì)量
　　84.實(shí)際施工人是否有義務(wù)保證工程質(zhì)量？
　　85.發(fā)包人請求修復費用的請求權依據是什么？
　　86.合同無(wú)效時(shí)，合同中的質(zhì)量保證金條款是否可以參照適用？
　第二節　工期
　　87.合同無(wú)效但工程驗收合格的，合同中的工期約定是否可以參照認定？
　　88.實(shí)際施工人應否承擔工期延誤損失？
　　89.無(wú)效合同的工期條款約定對實(shí)際施工人是否有約束力？
　　90.實(shí)際施工人可否向轉包人（違法分包人）請求支付進(jìn)度獎勵金？
第九章勞動(dòng)用工與材料支付
　第一節　勞動(dòng)用工
　　91.實(shí)際施工人招用人員的工傷責任由誰(shuí)承擔？
　　92.承包人是否應就實(shí)際施工人的雇工傷害承擔工傷保險責任？
　　93.發(fā)包人是否應對實(shí)際施工人的雇工傷害承擔工傷責任？
　　94.實(shí)際施工人是否有義務(wù)支付農民工工資？
　第二節　材料支付
　　95.實(shí)際施工人以自己的名義拖欠材料款，應由誰(shuí)承擔付款責任？
　　96.轉包（違法分包）的實(shí)際施工人對外進(jìn)行買(mǎi)賣(mài)、租賃、借貸等交易行為，第三人可否請求轉包人（違法分包人）承擔付款責任？
第十章付款抗辯
　第一節　付款條件與期限
　　97.法院可否以工程審計沒(méi)有完畢、價(jià)款無(wú)法確定為由駁回實(shí)際施工人的起訴？
　　98.轉包人可否以“背靠背條款”為由拒絕向實(shí)際施工人承擔責任？
　　99.“背靠背條款”的效力如何？
　　100.政府工程以審計結論為準的條款效力如何認定？
　第二節　發(fā)包人欠付款
　　101.實(shí)際施工人起訴發(fā)包人，如何查明發(fā)包人欠付款金額？
　　102.發(fā)包人可否以未結算為由，抗辯實(shí)際施工人的付款請求？
　　103.轉包人（違法分包人）與發(fā)包人尚未進(jìn)行結算，實(shí)際施工人請求轉包人（違法分包人）支付工程款的，是否應當支持？
　第三節　質(zhì)量和基礎關(guān)系
　　104.實(shí)際施工人起訴承包人、發(fā)包人主張工程款，發(fā)包人提出質(zhì)量不合格的抗辯或反訴，如何審查？
　　105.發(fā)包人以出借人身份起訴實(shí)際施工人歸還借款，實(shí)際施工人抗辯雙方之間屬于工程款糾紛的，應當按照何種法律關(guān)系受理？
　　106.實(shí)際施工人對無(wú)效施工合同應承擔的賠償責任范圍是什么？
第十一章訴訟程序
　第一節　主體
　　107.原告主張其為實(shí)際施工人，裁判者綜合審查的主要內容有哪些？
　　108.實(shí)際施工人作為原告時(shí)，如何判斷原告主體是否適格？
　　109.實(shí)際施工人的合伙人可否以實(shí)際施工人的名義向發(fā)包人、承包人提出工程款請求？
　　110.發(fā)包人明知掛靠關(guān)系時(shí)，訴訟主體如何確定？
　　111.掛靠人直接起訴發(fā)包人的，訴訟主體是否適格？
　　112．被掛靠人起訴發(fā)包人支付工程款的，訴訟主體是否適格？
　　113.轉包（違法分包）的實(shí)際施工人如何選擇被告主張工程款？
　　114.轉包人（違法分包人）與實(shí)際施工人，誰(shuí)有權請求發(fā)包人給付工程款？
　　115.實(shí)際施工人是否只能起訴施工合同相對方？
　　116.實(shí)際施工人的債權受讓人能否取得訴訟主體資格？
　　117.掛靠人分別以被掛靠人和自己的名義起訴，是否構成重復訴訟？
　　118.多人合伙實(shí)際施工，但實(shí)際起訴的只有其中一人，法院是否準許？
　　119.掛靠施工質(zhì)量糾紛中，發(fā)包人可以列哪些主體為被告？
　　120.銀行對承包人提出的有關(guān)建設工程優(yōu)先受償權的生效裁判文書(shū)，可否提出第三人撤銷(xiāo)之訴？
　　121.供貨人起訴承包人（轉包人、違法分包人）的，是否應當追加實(shí)際施工人為當事人？
　　122.轉包（違法分包）的實(shí)際施工人提起工程款訴訟，哪些主體是適格被告？
　　123.實(shí)際施工人只起訴發(fā)包人，是否必須追加轉包人（違法分包人）？
　　124.實(shí)際施工人請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內承擔責任，追加轉包人（違法分包人）后，轉包人（違法分包人）請求實(shí)際施工人支付管理費，發(fā)包人能否反訴請求轉包人（違法分包人）承擔質(zhì)量瑕疵責任？
　　125.存在多層轉包關(guān)系時(shí)，實(shí)際施工人僅起訴發(fā)包人的，是否應當追加各轉包人（違法分包人）為第三人？
　　126.實(shí)際施工人能否同時(shí)起訴轉包人與發(fā)包人共同承擔或連帶承擔支付工程款責任？
　　127.在實(shí)際施工人與轉包人（違法分包人）之間存在代理關(guān)系不明確時(shí)，供貨人能否同時(shí)起訴實(shí)際施工人和轉包人（違法分包人）？
　第二節　訴訟協(xié)調
　　128.實(shí)際施工人起訴發(fā)包人承擔責任，轉包人（違法分包人）另案起訴發(fā)包人支付工程款，兩個(gè)訴訟應如何協(xié)調？
　　129.在轉包人（違法分包人）請求發(fā)包人給付工程款的訴訟中，實(shí)際施工人參加并提出給付工程款的獨立請求的，能否合并審理？
　　130.在實(shí)際施工人請求發(fā)包人承擔責任的案件中，轉包人（違法分包人）參加訴訟并對發(fā)包人或實(shí)際施工人提出獨立請求的，能否合并審理？
　　131.發(fā)包人與轉包人（違法分包人）進(jìn)行結算，由于轉包人（違法分包人）沒(méi)有通知或者發(fā)包人不同意，導致實(shí)際施工人未參加結算的，實(shí)際施工人能否提出撤銷(xiāo)結算協(xié)議訴訟？
　　132.實(shí)際施工人可否主動(dòng)加入承包人與發(fā)包人的工程款糾紛訴訟當中？
　　133.在發(fā)包人、實(shí)際施工人提起的訴訟中，追加轉包人（違法分包人）為無(wú)獨立請求權的第三人參加訴訟，能否判決第三人承擔責任？
　　134.違法分包的多個(gè)實(shí)際施工人可否同時(shí)起訴發(fā)包人承擔責任？
　　135.發(fā)包人請求轉包人（違法分包人）與實(shí)際施工人共同承擔質(zhì)量賠償責任的案件中，轉包人（違法分包人）提出由實(shí)際施工人賠償請求的，能否一并審理？
　　136.供貨人等第三人請求實(shí)際施工人承擔責任的，是否應追加轉包人（違法分包人）參加訴訟？
　第三節　管轄與仲裁
　　137．實(shí)際施工人是否受總包合同中仲裁條款的約束？
　　138.仲裁條款可否排除《最高院施工合同解釋一》第15條的管轄？
　　139.補充合同約定爭議解決方式與施工合同不一致，但補充合同的仲裁條款無(wú)效的，如何確定主管？
　　140.掛靠人與被掛靠人之間對掛靠協(xié)議存在的爭議，是否適用專(zhuān)屬管轄？
第十二章風(fēng)險控制與刑事犯罪
　第一節　破產(chǎn)
　　141.轉包人破產(chǎn)，實(shí)際施工人是否有權向發(fā)包人主張權利？
　　142.承包人破產(chǎn)受理后，其事先約定的仲裁條款是否仍具有約束力？
　第二節　實(shí)際施工人風(fēng)險應對
　　143.實(shí)際施工人自身法律風(fēng)險有哪些？
　　144.實(shí)際施工人如何應對發(fā)包人、轉包人有關(guān)質(zhì)量方面的主張？
　第三節　承包人風(fēng)險應對
　　145.承包人主張工程款是否應同時(shí)主張工程優(yōu)先權？
　　146.承包人如何應對實(shí)際施工人印章管理風(fēng)險？
　　147.實(shí)際施工人加蓋技術(shù)專(zhuān)用章的合同效力如何認定？
　　148.承包人如何應對管理費可能不被支持的風(fēng)險？
　　149.“管理費”應否收繳？
　　150.實(shí)際施工人可否請求減免或返還管理費？
　　151.如何應對實(shí)際施工人惡意討薪事件？
　　152.實(shí)際施工人串通材料供應商等虛構債務(wù)并提出民事訴訟的，承包人如何應對？
　　153.承包人如何應對實(shí)際施工人的起訴風(fēng)險？
　　154.承包人如何應對實(shí)際施工人的投訴？
　　155.建設工程招投標過(guò)程中收取“居間費”“介紹費”，合法嗎？
　第四節　刑事犯罪
　　156.如何把握建筑領(lǐng)域項目經(jīng)理虛假訴訟行為的定性處罰？
　　157.實(shí)際施工人涉嫌合同詐騙等犯罪的，第三人能否以該實(shí)際施工人為被告，提起民事訴訟？
　　158.如何認定建筑領(lǐng)域項目經(jīng)理職務(wù)犯罪主體身份?
　　159.實(shí)際施工人將施工項目資金、工程材料等財物占為己有或者將工程款挪作他用是否可構成職務(wù)侵占、挪用資金等犯罪？
　　160.實(shí)際施工人可否構成拒不支付勞動(dòng)報酬罪的主體？
　　161.如何把握建筑領(lǐng)域偽造印章犯罪的定性處罰？
參考文獻
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