第一章行政權的程序意義

一、現代行政權的核心：自由裁量權

行政權(Executive Powrr)以其特有的社會表現形態伴隨著人類社會，而人類社會的文明進步則須臾離不開行政權不斷運動，這一點已為今天人們所確認的大量事實充分證明。沒有行政權的作用，人類社會就難以獲得發展。因為，人類社會的發展必須有一個以穩定的社會關系為核心的社會基礎，任何動蕩不定的社會關系只會促使社會的全面倒退，甚至崩潰。而行政權在穩定社會關系方面的功能是其他任何權力所無法替代的。

（一）前資本主義社會中的行政權

始初的人類社會中行政權作為一種社會表現形態并不引人注目，以至于有學者認為：“前資本主義時代只有君權，沒有行政權�！盵1]這種觀點值得商榷。我們認為，在前資本主義社會以前(除原始社會外)，雖然曾有一度輝煌的奴隸制民主制度存在于地中海沿岸，但君主專制政體依然是那個社會時期的主要的，或者說是根本性的，不可動搖的政權組織形式。這種君主專制政體的基本特征是“天下之事無大小，皆決于上�！盵2]國家的立法、行政、司法諸權力都集中于君主（十三世紀后的英國因<<自由大憲章>>的實施，釋淡了英國君主集權的色彩），君主的權力至高無上。由此可見，在前資本主義社會中，行政權作為一種社會現象，它是客觀存在的，只不過被龐然大物般的君權所包容而無法凸現于社會，以使人們忽視了它的存在與作用。

這一時期的國家行政權無論在內容上還是在形式上具有其自已歷史階段性的特點：

１、因君主專制集權導致行政權與立法權和司法權邊際界線不明晰。這一點在古東方亞細亞社會中表現最為明顯，即君主行使著合行政、立法、司法為一權的君權，官吏行使著行政、司法二權的治權。無論是君主還是官吏，他是無法辯析其行使每一項權力的性質，實際上也不要求其有這一辯析能力。君主替天行道，官吏效忠朝庭。這是他們行使君權或治權的基本指導思想。因此，不將行政權從諸權力中分解出來，不影響君主和官吏通過君權與治權來實現對當時社會正常秩序的維護與控制。

２、國家行政權的全部內容是君主對官吏的監控和官吏對社會的管理。在前資本主義社會中是否存在著行政法，這是一個有爭議的論題，我們這里暫且不論，但有一點是可以肯定的，在前資本主義社會中，行政權內容是單向運作的，行政權居高對社會實行全面的監控，而社會對行政權的制約力量相當微弱甚至沒有任何制約作用。在全面倡導“禮治”的古代中國社會，行政權實質上已被禮治化了。行政權從某種意義上已經發生了質變。所以，有中國學者將這一時期規定行政權的法律稱之為“管理法”或“官制法”是有一定道理的。[3]

３、沒有現代意義上的行政法律程序規范行政權的運作。在資本主義社會以前的行政權內容和本質決定了現代意義的行政法律程序規范沒有存在的社會現實基礎。因為，現代意義的法律程序的基本宗旨是制約行政權，而君權中的行政權在其與社會之間的關系中并不需要這種制約機制，保持恣意與任性的行政權更加適應當時的社會管理需要。當然，我們也承認，在君主與官吏之間的權力關系中，確實也存在某些行政程序性的法律規范，但它們本質上是控制官吏的一種陳式，與現代社會中的行政程序法律規范大異其趣。

（二）自由資本主義社會中的行政權

人類進入資本主義社會之后，行政權因資產階級思想家提出的分權理論的影響而產生重大質變。行政權開始與其他權力混合狀態中分離出來，并獨立地發揮其應有的作用。盡管我們現在公認分權理論體系的倡導者是資產階級的思想家，但我們不該忘卻亞里斯多德和波里比阿的分權理論與古希臘和古羅馬的分權實踐。亞里斯多德的分權理論，一方面師承了柏拉圖的哲學理論，在柏拉圖的思想體系中，他不僅把分工原理看作是國家存在的基礎，而且提出了國家應當有治國、護國和生產的三個階級；另一方面，古希臘幾百個城邦國家的分權實踐，成為亞里斯多德提出分權理論的社會基礎�！耙磺姓w都有三全要素．．．．．．三者之一為有關城邦一般公務的諮事機能（部分）；其二為行政機能部分行政機能有哪些職司，所主管的是哪些事，以及他們怎樣選任，這些問題都須一一論及；其三為審判（司法）機能�！盵4]這是人類歷史上最早的分權理論。這一分權理論后為古羅馬史學家波里比阿所繼承，并在其名著<<羅馬史>>中作了進一步的闡述。這一時期國家行政權是由執政官所操縱，是執行民眾大會意志的工具。

１６８８年，英國“光榮革命”確立了資產階級君主立憲政體。１６８９年和１６９０年英國著名思想家約翰．洛克（JoheLcke，１６３２１７０４年）接連發表了<<政府論>>上下篇，提出了立法權、行政權和聯盟權的三權分立思想。１７４８年，法國著名思想孟德斯鳩（Montesqnieu，１６８９１７５５年）發表了<<論法的精神>>，將國家權力劃分為立法權、行政權和司法權，并論述了這三種權力的關系。這一分權理論至此已基本成熟，并成為以后資產階級國家構造政體的基本指導思想和理論依據。從此，在國家權力關系中，行政權開始獨立于其它諸權力，在國家政治、經濟、文化領域中發揮其應有的作用。

這一時期的行政權有以下特點：

１、弱小的行政權。封建社會君主專制獨裁統治的惡果，使新生的資產階級對行政權倍加警惕。以竟爭為核心的放任性市場經濟，不允許行政權對其活動橫加于涉。人們評加政府的標準是“管得最少的政府是最好的政府”。相比之下，由資產階級所控制的議會立法權卻高踞于行政權和司法權之上，“議會除了不能將女人變成男人，女人變成男人外，它什么都可以做到�！边@一權力格局形成的原因主要是，當時的資產階級認為議會擔負著制定憲法和法律這一關系到國家前途命運的重要使命，而行政機關僅僅是法律的執行機關；只要在立法中保證體現出資產階級的利益要求，并通過議會的監督權制約行政權，就能在現實生活中實現資產階級的利益要求。

２、行政權自由裁量成份稀少。形成這一行政自由裁量權狀況的原因是，首先，行政管理事務較少，如英國在１９世紀只有內政、財政、外交、陸軍、海軍和司法等幾個行使國王特權的職能部門。據１８５１年統計，英國政府工作人員總共不過四萬人。[5]但就這幾個部門的工作人員就可以應付當時英國的行政管理事務。行政機關如何管理行政理務，立法機關認為它完全可以作出詳盡的規定，不必給行政機關自由裁量權。其次，資產階級在反對封建專制統治過程中提出的法治原則，對行政機關要求其依法行政，即嚴格依據議會制定的法律行使行政權。為防止行政專制，議會在制定的法律中一般不會輕易授予行政機關自由裁量權。

３、注重行政權的實體合法性，缺乏行政程序法律規范的約束。封建專制統治下君權的恣意和任性，使資產階級對其統治的行政權加強了防范措施，其根本內容在于要求行政機關在行使行政權時，必須有議會制定的法律依據，否則，其行為便是違法行政。而且當時的法院實施司法審查的重心也是在行政權是否有實體合法的依據。

（三）現行社會中的行政權

二十世紀以后，行政權的擴張成為一種無法抑制的趨勢，致使議會和行政機關不得不通過擴張行政權來迎合這種社會發展的客觀需要。行政權擴張主要通過以下幾個方面來實現：

１、行政權對社會的影響從消極轉為積極。路易．享金曾指出：“憲法告訴政府不要做什么，而不是它必須做什么。憲法制定者認為，政府的目的是充當警察和衛士，而不是提供衣食住行�！盵6] 但是，如果二十世紀以后行政權機關仍然格守“守夜人”的職責，顯然已無法適應社會的發展的需要。幾百年的自由經濟發展，一方面促進了社會的繁榮和進步。另一方面也造成了失業、貧窮、疾病、住房、衛生、環境等諸多的社會問題。這些社會問題嚴重困繞著社會發展。于是，各國政府紛紛提出干涉社會經濟發展的綱領。行政機關對社會經濟的干涉，勢必增加了配給、許可、監控、稅務、金融、救濟等行政事務，從而引發了行政機關和國家公務員數量的增加。凱恩斯主義的影響，也促使行政機關運用行政權積極干涉社會的各種關系。

２、委任立法的出現。在傳統的法學理論上，行政權僅僅是議會制定法律的工具，它是不能制定任何規范的。但是，二十世紀以后，議會開始對自已能及時、有效地制定法律以適應社會發展的需要的立法活動不能象以前那么充滿信心。于是，它開始了大規模的向行政機關委任立法的活動。為什么出現這種現象呢？王名楊教授認為：（1）議會的時間不夠；（2）法律的技術性強，使議會沒有能力，也不適宜于考慮技術細節，不能不授權行政機關制定法規補充；（3）法律需要靈活性，有些問題只能作一些原則性的規定后，再授權行政機關依據實際情況作具體規定；（4）在緊急情況或戰爭時期，政府需要擴大權力以應付各種情況，法律不得不授權行政機關用行政管理法規定很多事情；（5）對某些新問題為了取得經驗，法律授權行政機關制定條例，待積累經驗后再制定法律。[7]

３、行政權延伸到司法領域，從而形成了行政司法權。在傳統的法學理論上，行政權是不能染指司法領域的；司法權也不能對行政權說三道四。法國在１７９０年８月制憲會議上頒布的一部法律中規定：“司法職能和行政職能不同，現在和將來永遠分離，法官不得以任何方式于擾行政機關的活動，也不能因其職務上的原因，將行政官員傳喚到庭，違者以瀆職罪論�！盵8]但這種情況到二十世紀以后已開始改變。首先，法院所面臨的許多糾紛涉及到行政領域中技術性問題，法官自身的知識結構決定其無法勝任解決所有糾紛的重任。其次，從容不迫的法院訴訟程序與行政效率之間的矛盾日趨尖銳，導致行政機關另辟解決行政糾紛的途徑。英國的行政裁判所（Iribunal）和美國的獨立管理機構（Independent Regulatory Angency）標志著行政權正式介入司法領域，與法官共同承擔解決行政糾紛的職責。

行政權的擴張在中國目前也同樣存在。二十世紀的中國選擇了市場經濟作為走同向現代化的契機，順應了社會發展的基本規律。在中國從計劃經濟體制向市場經濟體制逐步轉變的過程中，各種社會改革模式都取政府指導型，因而行政權的作用非常引人注目。目前中國社會中的行政權已經擁有了行政立法權和行政司法權。對于我們來說，現在的問題是，如何從法律上、制度上等諸方面規范行政權，確保其在市場經濟發展中發揮積極作用。

行政權擴張的一個重要結果是行政權在內容上發生重大變化，即行政權基本內容從羈束行政轉變為自由裁量；自由裁量權構成了現代行政權的核心。自由裁量權是行政機關依據賦予其權力的法律、法規所確定的法律目的、精神、原則、范圍和行政合理的法治原則，基于客觀實際情況自行決定行政行為的權力。由此可見，自由裁量權在其本質上可以說是一種“自由權力，”只要客觀上不逾出法定的界線，一般是不會受到司法機關的指責。

從我國目前立法看，自由裁量權主要表現在以下幾個方面：（1）法律.法規只規定明確的范圍和幅度，由行政機關依據實際情況作也出最佳選擇。如<<中華人民共和國稅收征收管理法>>第３７條規定：“納稅人有下列行為之一的，由稅務機關責令限期改正,逾期不改正的，可以處二千元以下的罰款；情節嚴重的，處以二千元以下的罰款�！边@里對稅務機關的罰款幅度作了具體的規定，由稅務機關依據實際情況自行決定。（2）雖有法律、法規規定，但沒有明確規定的范圍和幅度，或者規定內容過分簡單，行政機關依據其職權范圍，在不違反憲法、法律的前提下作出適當處理。如<<中華人民共和國土地管理法>>第４４條規定：“鄉(鎮)村企業末經批準或者采取欺騙手段騙取批準，非法占用土地的，責令退還非法占用的土地，限制拆除或者沒收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設施，可以并處罰款�！币罁艘幎�，土地管理機關是否罰款，罰多少，都由其自行決定。（3）在緊急情況下，允許行政機關為保護公共利益或者其他私人利益，依據其職權作出適當性處理。如<<中華人民共和國治安管理處罰條例>>第１２條規定：“醉酒的人在醉灑狀態中，對本人有危險或者對他人的安全在威協的，應將其約束到酒醒�！痹谶@種情況下，公安機關如何約束醉酒的人，在方式上完全由公安機關自行決定。

行政機關行使自由裁量權，如果僅僅依賴于政府官員的主觀判斷，個人好惡與偏見，那么，自由裁量權很可能質變為專橫的、不可捉模的權力，從而偏離設定自由裁量權的法律目的。在實際生活中，這種現象卻是無法避免的。因為作為行使自由裁量權的政府官員個人本身充滿著多動的情感，無論他有多么強烈的自律能力，都不能保證他在每次行使自由裁量權的過程中不滲入一點私心雜念，況且在任命政府官員時，我們無法將這種自律能力作為選擇的標準。因此，當立法者為行政機關設定自由裁量權時，對自由裁量權可能會造成的后果就應當有一個清醒的認識。

二、控制自由裁量權的方法選擇：程序機制

既然行政自由裁量權有可能產生立法者所不愿看到的危害后果，但在實踐中又無法避免這種危害結果的產生，那么，必須設法對行政自由裁量權加以法律控制。

控制行政自由裁量權實質上是控制行政機關濫用自由裁量權。濫用自由裁量權因其本身內容上的復雜性使人們客觀上難以確立一個統一標準。盡管濫用自由裁量權訴訟是各國行政訴訟的種類之一，但各國對其認定的標準卻不盡相同。

英國法律認為，權力濫用的行為看起來好象在權力范圍內，其實質也是越權行為。因為所有權力只能正當行使，才符合授權法的原旨，不正當地行使的權力就不在法律的范圍內；我們不能設想議會會同意授權行政機關以不正當的目的行使權力。根據英國法院的判例，權力濫用主要有：（1）不符合法律規定的目的。這是指行政行為的目的不符合其所依據的法律所規定的目的。不符合法律規定的目的雖然是越權，不一定出于不良的動機。行政行為只要不符法律的目的，即使基于善意的動機，也是越權行為；（2）不相關的考慮。行政機關作出行政行為時考慮了不應當考慮的事情，或者不考慮應當考慮的事情，也構成權力濫用權力。但是，法院在審查行政機關決定是否有不相關的考慮時，主要根據對法律的解釋而定。法院并不認為任何不相關的考慮都是權力濫用，只在兩種情況下才構成權力濫用：其一，行政機關所考慮的事情完全為法律所沒有料到，因此超過法定權力范圍之外；其二，行政機關所沒有考慮的事情是法律所明示或默示要求行政機關考慮的事情。（3）不合理的決定。行政機關的權力必須合理地使用，否則就是濫用權力。評定其合理的客觀標準是：行政機關的決定只能在任何具有一般理智的人都不會采取時，才是不合理的決定。即行政機關的決定如此荒謬，以致任何有一般意識的人都不認為行政機關在正當地行使權力，這樣的決定才是不合理的權力濫用。[9]

法國行政法院通過判例形式發展了一個越權之訴的理由，即權力濫用。在法國行政法理論中，權力濫用表現為：（1）行政機關行使權力不是出于公共利益，而是出于私人利益或者所屬團體的利益，但是，行政機關在公共利益和私人利益支配下實施的行政權力，不能認為是濫用權力；（2）行政機關行使權力的目的符合公共利益，但不符法律授予這種權力的特別目的；（3）程序濫用，即行政機關利用某種程序，達到另一種比較困難或者效力較低的程序所要達到的目的。[10]

美國在法律上并沒有規定濫用自由裁量權的情形，法院有關濫用自由裁量權的判例也不多。聯邦最高法院有關認定濫用自由裁量權的標準的判例主要有１９７１年的公民保護奧弗頓公園訴沃爾普案和１９８３年的美國機動車制造商協會訴州農業互助汽車保險公司案。下級法院和學術界將聯邦最高法院的抽象標準歸納為以下幾個方面的具體表現：（1）不正當的目的。即行政機關行使自由裁量權，表面上在其權限范圍以內，如果不符合法律所規定的目的，或追求不正當的目的時，是明顯的濫用自由裁量權。（2）忽視相關的因素。相關因素上指法律規定應當考慮或者不應當考慮的因素。行政機關的事實裁定或者其他決定，不考慮法律規定應當考慮的因素或者考慮了法律不需要考慮的因素，是專橫和任性的表現。（3）不遵守自已的先例和諾言。行政機關對于相同的問題必須作出相同的處理，否則就是辦事不公平。對于先例行政機關不能隨心所欲地改變，如行政機關要改變自已的先例，必須說明改變的理由，沒有任何理由而不遵守自已的先例，也是專橫和任性的表現。（4）顯失公平的嚴厲制裁。（5）不合理的遲延。行政機關的決定，有法律規定期間的，應當在法定期間內作出。法律沒有規定期間的，不等于行政機關可以無限制地遲延，而應當在合理的期間內采取行動，否則構成權力濫用。[11]

德國沒有上述三國那么樣是以越權無效之法理取得對自由裁量權的司法審查權，而是依據１９６０年<<行政法院法>>的具體條款作為控制自由裁量權的理由[12]。有些國家認為濫用職權可存在于各種行政行為中，但德國則認為濫用職權只能是濫用自由裁量權。德國行政法理論將濫用自由裁量權的表現形式歸結為以下幾種情形：（1）違反合理原則。這個原則具體是指違反：其一，適當性原則。它是指行政機關在實施行政行為時，應選擇最適合于實現行政目的的方法；其二，必要性原則。它是指行政機關對于若干個都能達到行政目的的方法，應選擇對行政相對人損害最少的方法；其三，比例原則。它是指行政機關在實施一種行政行為時，應適當地平衡行政相對人的損害與社會得益之間的關系。（2）不正確的目的。它是指行政機關所采用的各種行政手段不符合授權法的目的。德國行政法理論認為，任何為了一個與授權法不同的目的所行使的行政權力都是違法的。（3）不相關的因素。德國行政法理論與普通法一樣，認為如果一項行政決定是依據不相關的因素作出的，或者行政決定的作出沒有考慮應該考慮的因素,都是違法的。（4）違反客觀性。德國法律要求，所有行政決定都必須以客觀因素為基礎，不得主觀地作出行政決定；如以私仇和友誼等為目的作出的行政決定，即為違法。（5）違反平等對等待原則。它指以下二種情況：其一，行政機關對情況相同的行政相對人沒有平等待；其二，違反常規、反復無常。[13]

我國對濫用自由裁量權的表現形式沒有具體的法律規定，現行行政訴訟法中的“濫用職權”和“行政處罰顯失公正”的規定是相當原則的。有學者將我國行政管理過程中的濫用自由裁量權的表現形式歸納為：（1）考慮不相關的因素。它表現為行政機關及其工作人員作出實施某種行為決定和選擇某種行為方式是為了給個人或本單位帶來某種經濟利益或某種好處，或者是為了挾嫌報復，打擊與自已有隙的人，或者是為了表現其才能、政績，以邀功請賞，或者是為了滿足自已的一時興趣、欲望等。（2）不考慮相關的因素。它表現為行政機關及其工作人員在作出決定時，對各種情況全然不加于考慮，憑“想當然”辦事，主觀臆斷，將自由裁量權變成了胡亂裁量，變成了主觀武斷。（3）對彈性的法律用語任意作擴大或縮小的解釋。行政機關解釋彈性的法律用語，必須根據法律法規的目的，整個法律法規的內容以及社會公認的基本規則。如果行政機關對彈性的法律用語進行解釋時不受上述標準的限制而任意作擴大或縮小解釋，法律法規就會變成行政機關手中一種捉摸不定的東西。（4）在法定范圍、幅度內作顯失公正的選擇。（5）反復無常。在法律法規沒有明確的規定時，根據行政法法理，行政機關因一定條件的變化也可以自行改變或者撤銷自已原已作出的行政行為。但是這種改變應當有正當的理由，并遵循適當的程序。否則，即構成“反復無�！�，屬于對自由裁量權的濫用。（6）故意拖延。對某些應當緊急處理的事項故意壓后處理，應當及時辦理的事項故意拖延，同樣構成濫用自由裁量權。[14]這一概括應當說是比較全面的、科學的。

行政機關行使自由裁量權產生的消極后果濫用自由裁量權促使人們開始尋找控制自由裁量權的有效手段，以確保行政機關行使自由裁量權符合立法目的。

我們知道，國家立法機關迫于客觀需求而授予行政機關自由裁量權。但國家立法機關的性質決定了其無法勝任采取必在的手段，以有效地控制行政機關的自由裁量權；行政機關官員的自律能力能夠自我克制濫用自由裁量權非常令人懷疑。于是，人們將信任的目光轉向司法權關。

在幾個世紀以前，英國大法官柯克（Edward Coke）就曾經指出：“如我們說由某當局在其自由裁量權之內做某事的時候自由裁權意味著，根據合理和公正的原則做某事，而不是根據個人意見做某事，．．．．．．根據法律做某事，而不是根據個人好惡做某事.自由裁量權不應當是專橫的，含糊不清的、捉模不定的權力，而是法定的，有一定之規的權力�！薄耙驗樽杂刹昧繖嗍且环N明辨真與假，對與錯的藝術和判斷力�！泵绹{德.施瓦茨教授認為：“英美法院之所以有權命令合理地行使自由裁量權，都導源于這個淵源�！盵15]在大陸法系國家中，法國由于歷史原因設立了專門的行政法院，即由設在行政機關系統內部的行政法院行使對行政機關的司法審查權。因此,法國行政訴訟的特點是，行政案件不普通法院的管轄，而是在普通法院之外，建立獨立的行政審查制度。但是，無論是大陸法系的行政法院，還是英美法系的普通法院，始初在對行政機關的行政行為進行司法審查時，一般都不涉到自由裁量權的問題。行政行為適當與否被看成是屬于行政機關的自由裁量權范圍，行政行為在法定范圍內如何作出應當由行政機關自主決定。法院的作用僅僅是審查行政機關的行政行為的合法性。因為，依據傳統的法學理論，司法權對行政權的監控本身涉嫌司法權干涉行政權的問題。所以，法官對行政自由裁量權一般表現出相當謹慎和克制的態度，以免引起社會的指責。

２０世紀以后行政機關開始擁有并行使大量的行政自由裁量權，一方面行政機關運用自由裁量權解決了許多新近社會所出現的問題，但另一方面行政機關濫用自由裁量權的現象也引起了信仰法治的人們的不安。如何控制自由裁量權成為２０世紀法治社會的一個中心議題。作為肩負推行法治重任的法院成了人們的希望所在。正如英國上訴法院院長丹寧勛爵所說：“二十世紀的法院面臨的重大問題一直是：在權力日益增長的年代，法律如何對付濫用權力或誤用權力的局面�！盵16]在這樣的社會背景下，不少國家的司法審查權便將自由裁量權也納入司法審查的范圍，以期修正行政自由裁量權的不良運作。法國在這方面的成就最為引人注目。在２０世紀中葉，法國的行政法院就在越權之訴中，除原有的無權限和形式缺陷外，又新增加一個理由，即行政機關的決定出于權力濫用，也可以成為行政法院撤銷行政決定的理由。[17]權力濫用是指行政機關的決定雖然在其權限范圍內，但這種行政行為不符合授予這種權力的法律目的。到了２０世紀后，權力濫用作為法國行政法院的越權之訴的理由之一，在行政訴訟中被廣泛運用，取得了良好的社會效果�！坝⒄Z國家之所以如此高度評價法國行政法院的原因之一就是，法國行政法發展了濫用權力的概念，由國家委員會領導的法國行政法院一直復審濫用自由裁量權的行為�！盵18]

然而，通過行政訴訟中的司法審查權對行政自由裁量權進行法律控制，事實上并沒有徹底解決實際問題。這種事后法律控制雖然可以對濫用自由裁量權進行一定的補救，但它難于對濫用自由裁量權進行預防性的控制。于是，人們開始在行政自由裁量權行使之初和過程中尋找法律控制的基點。人們發現，在控制自由裁量權方面，實體法律一旦授予行政機關自由裁量權之后，其本身是無法控制自由裁量權不被濫用。因為，行政機關行使自由裁量權時，只要具備實體法律的依據，它就會被認為有了合法行政的前提和基礎。所以，通過健全規范行政自由裁量權的法律程序，在行政自由裁量權行使始初和過程中控制其行為結果趨于合理性，可能是一種比較有效的法律控制方法。于是，作為控制自由裁量權的新手段法律程序機制開始為人們所關注。

法律程序是規定法律主體行使權利（權力），承擔義務時所應當遵循的方法、步驟和時限等所構成的一個連續過程。法律程序究竟有什么何功能？有學者將其歸納為“（1）對于恣意的限制。（2）理性選擇的保證。（3）‘作繭自縛’的效應。（4）反思性整合。[19]也有學者則認為：“法律程序具有抑制、導向、平衡、感染(暗示)的功能�！盵20]不管法律程序的功能如何被分解和闡述，但是法律程序這一基本功能卻是公認的，那就是法律程序可以驅使法律主體正當地行使權利（權力），合理地承擔義務。我們知道，英美國家具有重法律程序的傳統，普通法中自然公正原則（Natural Justice）和美國的正當法律程序（Due Process Of Low）理論，成了普通法院對行政機關提出行政權合法性的程序法律要求的依據。隨著法院日積月累的判例，有關行政自由裁量權行使的法律要求在內容上逐步構成一個較完整的體系，并日漸為社會所接受。這些法律程序的內容主要有：

１、事先說明理由。它要求行政機關在作出行政行為時，如果是針對具體的個人或者特定事項時，應當告知其行政決定的理由，此便聽取他為自已辯護的意見；如果行政決定是針對不特定的人或者事項時，行政機關應當說明這一決定的依據、政策導向,以便行政機關的決定更具可行性。

２、事中聽取意見。它要求行政機關在作出有涉他人合法權益的決定前，與其合法權益有關的公民、法人有權表達意見，提供證據和行政機關聽取意見，接受證據的一種法律制度。聽證被稱之為行政程序的核心。沒有事聽取意見，事先告知也就沒有意義。

３、事后告知權利。它要求行政機關在作出行政決定后，應當告知受該到決定不利影響的人在何時、以何種方式、向何種機關提出不服審查的請求，以引發對行政自由裁量權的事后監督程序。

三、程序機制法律化的產物：行政程序法

一個令人疑惑的法律史現象是，世界上最早提出行政程序法典化的是１８７５年奧地利國會議員，而世界上第一部行政程序法典則是由西班牙在１８８９年制定頒布。這一法律史現象并不發生在具有濃重的重視法律傳統的英美國家，相反，大陸法系國家卻率先走上了行政程序法典化之路。這一法律史現象形成的原因是什么？我們認為，（1）從行政程序法的基本功能看，它的基本功能是為了控制行政權（主要是自由裁量權）不被濫用。而一國行政權要接受這一法律控制，應當具有這么一個前提，即該國家有一個比較穩定的社會基礎，行政機關的行政權游刃有余地控制著社會秩序。只有這樣，該國的行政權才有可能接受行政程序法的制約。（2）從大陸法系國家的法律傳統看，１９世紀在理性主義的影響下，歐洲大陸國家一場大規模的立法活動，它不言而喻地在證明以下法律思想：立法者可以制定包羅萬象的法典，法官可從中找到解決社會所有問題的方法。在當時的法學家看來，“法官的形象就是立法者所設計和建造的機器的操作者，法官本身的作用也與機器無異�！盵21]因此，在大陸法系國家的法律思想中，由立法者所制定的法典成為一個國家走向法治的一個重要前提。１９世紀未２０世紀初的奧地利和西班牙的行政程序法典化運動，其指導思想無不與其法律傳統有關。

奧地利在１８６７年１２月２１日頒布的國家基本法第5條第2項規定：“人民的權利因行政機關的處分或決定而受到侵害時，可在行政法院的公開言詞辯論程序中，對行政機關的代表人提出請求�！边@一基本法的規定，為奧地利設立行政法院提供了基本法的依據。奧地利當時設立行政法院顯然受到法國的影響。但是，奧地利的行政法院是司法性質的，而法國的行政法院則是行政性質的。１８７５年１２月２２日奧地利國會通過了<<行政法院法>>。該法第６條規定：“行政法院應當促使行政機關在其作出行政處分時，應當遵循程序的重要形式�！�<<行政法院法>>這一規定，與當時奧地利國會議員重視行政程序法典化工作有相當密切的關系。因為，當時奧地利行政程序的內容主要存在于上級機關對下級機關的職務命令中，滲透著封建專制思想，難以適應社會發展的需要。所以，針對這種情況，有國會議員指出：“應著手行政法典化之工作，俾能使行政實體法建立在明確而又積極有效的基礎上。我們奧國并無行政程序之規定或法規。此項程序淪于毫無規律之狀態中，而任由官署恣意決定。故如欲將司法之觀念引進行政之領域，務必將有關保障人民權益之規范，明確規定，以便官署適用�！盵22]與此同時，奧地利法學界對是否制定行政程序法典出現了二種不同的觀點，即同意和反對制定行政程序法典。到了１９世紀未２０世紀初，主張制定統一的行政程序法典的觀點逐步占據統治地位。維也納大學的一位教授此時提出了有關聽證和說明理由作為行政程序的主要原則的觀點之后，對奧地利制定統一的行政程序法典產生了不可輕視的影響。值得一提的是，當時奧地利行政法院的法官在司法活動中處處體現出現代法治精神，對當時奧地利現存的各種陳舊的行政程序規定是否合理合法，他們依據法治精神和理性原則加以評判，從而形成了一系列有關行政程序的重要判例，成為以后奧地利制定統一行政程序法的重要法律基礎。由此可見，在本世紀初，奧地利在法律制度、法學理論、社會實踐等方面都已為行政程序法的出臺提供了充分準備。

與此同時代的西班牙萌發制定行政程序法典的初念，可以說是發端于１８７５年奧地利議會議員的行政程序提案。盡管當時西班牙法學界也有人提出制定行政程序法必須以行政實體法為前提的觀點，但這種觀點不及要求制定行政程序法典的觀點影響。西班牙早于奧地利率先頒布行政程序法的具體原因目前還不清楚，但的一點史實是否可以說明這一法律史現象，當時西班牙法學理論的發展并不遜色于奧地利，且西班牙在法理上對是否制定統一的行政程序法典的爭論沒有奧地利那么長久、激烈。這一局面客觀上有利于行政程序法的早日出臺。

現在讓我們的目光越過英吉利海峽，分析一下英國的有關情況。我們知道，英國以訴訟程序為核心的普通法極力推崇法律程序的法治意義，從而形成了法律程序至上的普通法法律傳統；同時，英國是最早完成資產階級革命的國家，革命后確立的君主立憲政體使英國政局保持了長久的穩定。根據一般的邏輯推理，英國應當是最有條件制定行政程序法典的國家。但歷史的變遷過程卻卻相反，英國至今還沒有其“行政程序法典�！币U釋這一歷史現象的原因，恐怕要從普通法這一制度本身著手。從歷史的角度看，英國的普通法是“隨著英國國王強有力的中央集權司法制度在１２世紀及其以后的發展,皇家司法日益發展，并實施全英格蘭共同的一般規則，即英格蘭的普通法�！盵23]它由國王法院所采用的習慣法和國王法院判決本身兩部分組成。在大約在１４世紀左右，普通法其自身的欠缺導致其不能適應當時的社會發展的需要，為了解決這一法令問題，英國當時出現了由英王派出的大法官巡回審判普通法不能解決的案件。大法官依據其所確信的公平，正義諸原則所作的判決，逐步形成了與普通法相并存的一種新的法律形式衡平法（Equity）。無論是普通法還是衡平法，其最大的特點都是不成文的。

我們知道，在大陸法系國家的法、德諸國，傳統的法律制度都成為革命的對象，而在英國，代表傳統的法律制度的普通法卻是支持資產階級革命的一種積極力量。因此，在對待傳統的法律制度上，英國與大陸法系的法、德諸國采取了不同態度。正如梅利曼所說：“大陸法系國家之所以要編纂新的法典，是因為必須廢除共同法（指羅馬私法和中世紀注釋法學派著作的合稱引者注）；而英國所以認為沒有必要編纂法典，是因為普通法必須要保留下來�！盵24]所以，在將普通法看成是一個民族統一和民族精神的英國，編纂法典的可能性很小，制定行政程序法的可能性更小。

英美法系的另一個代表國家美國在革命后的一段時間中，由于對英國產生的敵對情緒，導致其在法律形式上同成文法國家靠近。１７８７年的美利堅合眾國憲法成了當時國家立憲的典范，１９世紀之后，英國的普通法對美國影響又日益加深，普通法與成文法一樣，都成為美國法重要淵源之一。從法律形式上分析，美國如制定統一的行政程序法典，一般不會有英國所存在的困難，而且，重視法律程序的普通法傳統已在美國深深地扎下了根。應該說，在二十世紀之前，美國已具備了最早頒布行政程序法典的法律條件。但是，美國到了１９１６年才有人提出要制定行政程序法典。[25]

在世界范圍內，２０世紀初已有不少國家提出了行政程序法典化的要求，但規模性的行政程序法典化運動則發生第二次世界大戰結束之后。如美國聯邦<<行政程序法>>從提議到制定前后長達三十多年，其原因可能與二次世界大戰有關。從美國聯邦<<行政程序法>>制定的過程看，促使該法律出臺的力量不僅是法學理論的發達，而是一種社會發展的客觀需要。這種客觀需要主要來自對獨立的行政管理機構（Independent Reguiatory Angencies）的權力約束。自１８８７年美國設立第一個獨立的行政管理機構州際貿易委員會以來，到２０世紀初，這種機構在美國已達數十個。它們行使著立法、行政、司法三種權力。這種機構的權力運作與傳統的三機分立理論格格不入。由于欠缺相應的機力制約機制，這種獨立的行政管理機構權力濫用與其日膨脹的權力引起了社會的普遍不安。于是，通過制定行政程序法來制約這種機構的權力行使的設想由美國法學會主席路德（Elin Rooth）在１９１６年提了出來。在以后的三十多年中，隨著對制定行政程序法的贊成與反對的二種不同意見的不斷碰撞，人們也逐加深了對行政程序法功能的認識。在是否制定行政程序法相左的意見中，有二點內容值得我們注意，其一，借傳統的三權分立理論反對獨立的行政管理機構行使立法、行政、司法三權。借傳統反對現實的做法在現代社會中并不少見，但是最終傳統取勝的機會并不多。因為社會的不斷發展終會導致使傳統的某些觀點、論斷不合時宜;如果傳統的觀點不及時修正,則其最終將會被現實所摒棄。２０世紀之后固守傳統的三權分立理論的人們在美國的命運大致如此。１９４６年美國聯邦<<行政程序法>>的頒布基本上決定了三權分立理論走向衰敗的趨勢。正如伯納德.施瓦茨教授所說：“由于當代復雜社會的需要，行政法需要擁有立法職能和司法職能的行政機關。為了有效地管理經濟,三權分立的傳統必須放棄�！盵26]其二，反對在美國設立行政法院。行政法院是源于法國的一種法律制度，是法國大革命的產物。這個被英國法學家A.V.戴雪稱之為是特權的機構，[27]要在具有豐厚的普通法傳統的國家中扎根，是欠缺法律文化傳統的支持；即使在強行運作，其實效也恐怕不會理想，明智的美國人放棄了這一方案，結果證明這一選擇是正確的。

美國聯邦<<行政程序法>>頒布以后，以陸續頒布了<<行政會議法>>（１９４６年）、<<情報自由法>>（１９６７年）、<<隱私權保護法>>（１９７４年）、<<陽光下的政府法>>（１９７６年）等作為聯邦<<行政程序法>>的配套法律。因為美國是一聯邦制國家，聯邦<<行政程序法>>并不適用于各州政府。為了統一各州的行政程序法的內容，１９７０年，美國法律統委員會制定了<<各州標準行政程序法>>，供各州參照適用。１９９１年，美國路易斯安娜州頒布了自已的<<行政程序法>>。

日本行政程序法律化的過程與其文化發展的特點有著相當密切的關系�！叭毡疚幕兄窈＞d一樣的吸收能力，它的形成、成長以至于發展為今天這樣的高度文明，都與這一特性有著密切的關聯�！盵28]從是日本法律制度現代化的道路看，這種文化現象是相當引人注目的。第二次世界大戰以前，日本是大陸法系成員國之一。德國法學界否定行政程序法典化的可能性對日本的影響是相當大的，以至于１９３７年日本法學家園部敏教授在<<一般行政手續法評說>>一文中提出要制定“日本行政程序法”的建議，很快在法學界的強大反對聲中被掩沒。同時，我們在日本民事和刑事立法中也可以看到這種影響，如明治２６年（１８９３年）３月開始起草的新民法，“其直接的模范是德國的民法的第一草案，這是難以爭辯的事實，日本民法簡直就是該草案的復制品”[29]由此可見，當時日本所崇敬的德國沒有行政程序法典，且反對行政程序法典化，故日本也緊而隨之;而德國當時有憲法、民法、商法、刑法、刑事訴訟法、民事訴訟法，則日本要么照搬而用之，要么盡力模仿之，從而在日本法學界形成了“非德國法則不是法”的法觀念。在這樣的歷史背景下，日本頒布“行政程序法”的可能性是微乎其微。

第二次世界大戰之后，由于眾所周知的原因，日本的法律制度開始受英美法系的影響。當然，這種影響主要來自美國，但這種影響并不是立竿見影。如二戰結束之后成立的“臨時行政機構改革審議會”提出制定的<<行政運營法>>所反映的法律精神仍然是大陸法系的，很少體現對公民權利的法律保護，因此受到了美國占領軍的反對。這說明，當時日本對英美法系國家的行政程序法觀念基本上沒有接受，依然在戰前大陸法系國家行政法觀念支配下重構新的法律制度。直到１９５３年１２月“行政審議會”提出了有關改革行政運行報告之后，這種狀況才有所改變。該報告寫道：“聽證、審查、審問、辯明等手續，鑒于其制度之宗旨，更應公正，且以民主之方式實施之。職此之故，有關聽證等手續之法令規定，實應加以統一整理�！盵30]到１９６４年２月，日本終于有了一個比較全面體現現代行政程序觀念的“行政程序法草案�！钡@個草案并沒有成為正式的法律。１９９１年１１月２９日，日本臨時行政改革推進審議會以公布了“日本行政程序法納要案�！钡搅耍保梗梗衬辏保痹�，日本國會才正式通過現行的<<行政程序法>>。日本從提議到法律通過，前后長達近半個世紀。這在各國立法史上恐怕也是少有的同例。形成這種現象的原因可能要歸咎于法律文化觀念的改變與法律移植的種種因難。如前所述，日本在傳統上是一個大陸法系的國家，大陸法系的法律文化傳統在日本有深厚的社會基礎。二次大戰之后，日本的政體在外力的作用下被改變，但這種外力卻無法立即促成日本法律文化傳統的變化。在二次大戰之后的近半個世紀，正是日本法律觀念傳統與反傳統力量彼消此長，最終接受英美法律文化的過程，從而促使日本現行行政程序法的問世。

英國不成文法的法律傳統決定了英國迄今也沒有的行政程序的統一法典，但這決不意味著英國現行法律中沒有有關行政程序法的內容。英國行政程序法的一部分內容是由法院通過適用普通法的自然公正原則所制作的判例所構成，如1948年的富蘭克林訴部長的村鎮計劃案（Franklin V. Minister Of Town And County Planning）[31]。另一部分是由議會依立法程序制定的單行法律所構成，如１９５８年的<<行政裁判所與調查法>>和１９４８年<<行政法規法>>等。盡管英國沒有統一的行政程序法典，但由于其普通法院的恪守盡職，因而其行政程序的判例和單行法律在行政越權理論的指導下，發揮著其應有的作用。然而，具有濃厚成文法典傳統的法國，在行政程序立法上卻步了英國的后塵，目睹周邊國家行政程序法不斷問世而無動于衷。究其原因，可能是在法國人看來，由于行政實體法客觀上不能形成統一的法典，從而促使法國的行政法院通過行政判例來發展行政實體法，法國行政法院創設的特定的歷史背景，逐步形成了這樣一個局面，即有關行政主體的活動依據主要由行政法院來設定。由于法院不能象議會那樣不斷地進行立法，因此它選擇了通過判例來發展行政實體法。行政法的發展史表明，人們對行政主體的行政行為的程序要求，是隨著１９世紀未２０世紀初行政權的逐步擴張而提出來的。為了通過行政程序控制行政主體的自由裁量權，法國的行政法院便輕車熟路地走上了通過判例來發展其行政程序法。法國的議會可能認為，與其象鄰國那樣制度統一的行政程序法，不如讓行政法院通過判例來發展其國家的行政程序法的方略更適合法國的具體國情，所以一直沒有動議進行行政程序立法�！拔鞣綄W術界公認，法國行政法與英、美以及大陸其它國家的最主要的區別，在于其建成立在行政判例的基礎上，直至現代，雖然成文性的行政立法已大量出現，但主體仍然是判例法”[32]近幾年法國公布的幾重要行政程序的法律是，１９７８年的<<行政和公眾關系法>>，１９８３年的<<行政機關和使用者關系條例>>和１９７９年的<<行政行為說明理由法>>等。

另外，德國、波蘭和前南斯拉夫等國家也先后頒布了行政程序法典。奧地利、西班牙也先后在本世５０年代修改了行政程序法典。意大利則在１９５５年公布了行政程序法草案。這此立法活動表明，２０世紀之后，為控制行政自由裁量權，行政程序法律化成為各國行政法發展的重要內容之一。

在中國，臺灣行政程序法律化的步子快于大陸。臺灣大學教授林紀東在本世紀７０年代曾組織專案組，對各國行政程法的有關問題進行了專題比較研究，并草擬了“行政程序法草案”。１９９１年１２月，由翁岳生教授主持，臺灣大學法律學研究所執行的“行政程序法之研究”專題組，公布了多達１４５條的“行政程序法草案�！保保梗梗的暧止剂艘粋€“行政程序法草案”。但臺灣迄今仍然沒有正式的行政程序法典。不過，中國澳門地區已在１９９３年３月１日頒布了有１６７條的<<行政程序法典>>。大陸法學界對制定行政程序法的呼聲應該說是與日俱增，１９９６年７月９日至１２日，中國法學會行政法教學在福建省廈門市召開了“行政程序法理論與實踐”研討會，專門討論了制定我國行政程序法的有關問題。１９９６年１２月１０日至１５日在杭州大學召開的中國法學會行政法學研究會上，行政程序法的理論與實踐又成了本次會議三大中心議題之一。要求制定中國行政程序法的呼聲很高。盡管有關行政程序的立法卻還沒有正式列入最高國家權力機關的近年立法規劃，但是，國家行政機關以行政法規和規章等形式規定單行的，適合于本部門的行政程序法律規范卻在不斷地增加。但這此行政程序法律規范在內容上欠缺行政程序法最核心的內容，諸如聽證、辯論、說明理由等。[33]這些法律規范并不能有效地控制行政自由裁量權的濫用。不過，１９９６年的<<中華人民共和國行政處罰法>>的制定，這一狀況有所改變。

我認為，從世界各國的行政程序法律化的過程看，中國目前行政程序法律化的最需要的可能不是要求國家最高立法機關盡快立項開工，而是理論的創造以促使人們的觀念更新。如果我們，尤其是行政機關的工作人員在思想觀念連最基本的行政程序法觀念，諸如行政程序的控權性，確保行政公平功能等都不能接受，即使我們創制出當今世界上最完善的行政程序法典，也是難于達到制定行政程序法的目的。

[1]謝暉著：<<行政權探索>>，云南人民出版社1995年版，第1頁。

[2]參見<<史記.秦始皇本紀>>。

[3]參見羅豪才等：<<現代行政法的理論基礎>>，<<中國法學>>1993年第1期及其梁治平等著：<<新波斯人信札>>，貴州人民出版社1988年版，第45頁。

[4]亞里斯多德著：<<政治學>>，商務印書館，第214215頁。

[5]龔祥瑞著：<<比較憲法與行政法>>，法律出版社1985版，第129130頁。

[6]轉引自楊小君：<<二十世紀西方行政權的擴張>>，<<西北政法學院學報>>1986年第2期。

[7]王名楊著：<<英國行政法>>，中國政法大學出版社1987年版，第110頁。

[8]王名楊著：<<法國行政法>>，中國政法大學出版社1989年版，第535頁。

[9]王名楊著：<<英國行政法>>，中國政法大學出版社1987年版，第170172頁。

[10]王名楊著：<<法國行政法>>，中國政法大學出版社1989年版，第664667頁。

[11]王名楊著：<<美國行政法>>，中國法制出版社1995年版，第686689頁。

[13](印)M.P.賽夫著,周偉譯：<<德國行政法>>，五南圖書出版公司(臺灣)，第179頁。

[14]姜明安：<<論行政自由裁量權及其法律控制>>，<<法學研究>>1993年第1期。

[15](美)伯納德.施瓦茨著，徐炳譯：<<行政法>>，群眾出版社1986年版，第568頁。

[16](英)丹寧著：<<法律的訓誡>>，群眾出版社1985年版，第56頁。

[17]王名楊著：<<法國行政法>>，中國政法大學出版社1989年版，第646頁。

[18](美)伯納德.施瓦茨著，徐炳譯：<<行政法>>，群眾出版社1986年版，第567頁。

[19]季衛東：<<程序比較論>>，<<比較法研究>>1993年第2期。

[20]孫笑俠：<<法律程序剖析>>，<<法律科學>>1993年第6期。

[21]徐國棟著：<<民法基本原則解釋>>，中國政法大學出版社1992年，第153頁。

[22](臺)行政院研究發展考核委員會編�。�<<各國行政程序法比較研究>>，第183頁。

[23](英)戴維.M.沃克：<<牛津法律大辭典>>，光明日報出版社1988年版，第184頁。

[24](美)約翰.享利.梅利曼著,顧培東等譯：<<大陸法系>>，知識出版社1984年版，第24頁。

[25](臺)行政院研究發展考核委員會編�。�<<各國行政程序法比較研究>>，第47頁。

[26](美)伯納德.施瓦茨著，徐炳譯：<<行政法>>，群眾出版社1986年版，第6頁。

[27]王名楊著：<<英國行政法>>，中國政法大學出版社1987年版，第2頁。

[28]武安隆著：<<文化的抉擇與發展>>，天津人民出版社1993年版，第4頁。

[29]華夏：<<日本法制的近代化與日本法的西洋化>>，<<比較法研究>>1990年第3期。

[30](臺)行政院研究發展考核委員會編�。�<<各國行政程序法比較研究>>，第94頁。

[31]王名楊著：<<英國行政法>>，中國政法大學出版社1987年版，第154155頁。

[32]何勤華：<<法國行政法學的形成、發展、及其特點>>，<<比較法研究>>1995年第6期

[33]章劍生著：<<行政程序法學原理>>，中國政法大學出版社1994年版，第93頁。