第二章行政程序法的理念

一、行政程序法的理論基礎

現實社會中的任何法律都應當有其存在的法理基礎，其法理基礎的豐厚與否，是衡量一部法律成熟的一個根本標志。當我們要催育一部法律時，首要的工作應當是揭示或構造其生存的法理基礎。

法理基礎的功能不外是：其一，說明該法律存在的理由，在人們接受此法理基礎后產生對該法律的認同感，從而增強該法律的力量。同時，它可以消除人們在現實生活中對此法律可能產生的多余感。其二，為該法律的實施提供理論依據，從而提高法律實效，實現立法目的。在現實社會中某些法律不能被很好執行原因之一，就是該法律欠缺應有的法理基礎。其三，彌補該法律在具體條文表述上的疏漏，盡可能滿足社會變遷所生的客觀需要。成文法的一個無法克服的局限性是，無論立法者的立法技術多么高超，其所制定的法律總是不能完全適應社會發展的需要;而法律豐厚的法理基礎，則可以通過理性的執法者來彌補該法律的不足。一部法律成熟與否，不取決于該法律制定時間的長短，條文的多少，效力等級高低等因素，而應當以該法律的法理基礎的豐厚程度為標志。因此，當一國家要制定一部新的法律時，就需要法學家為該法律構筑起其生存的法理基礎。不關切這一點并積極性付諸行動，結果是極容易造成該法律先天不足，從而影響其實施的法律效果。

對于現代中國來說，行政程序法確實是一個相當陌生的法律概念，然而，既然我們已經選擇了步入法治社會的必由之路，那么法治社會的價值取向決定了中國必須接受這一法律概念，進而接受該法律概念所闡發的法律價值與法律觀念。但令人不安的是，中國傳統法律文化所凝固的各種價值觀念，對中國目前進行的程序法制建設產生了一種天然的排斥力量，而現有的目的合理性的法制建設指導思想卻與傳統法律文化二者產生了異曲同工之結果。這在某種程度上又加劇了社會現實對法律程序的抗拒力量。從中國目前的狀況看，要在短時期內改變這一狀況，可能是一種良好的愿望�，F在最實在的工作可能是，基于法學原理構筑起一個行政程序法的理論基礎，并竭盡全力加以宣楊，逐步使社會民眾，尤其是國家公務員在觀念上接受法律程序的法律價值，從而形成較為堅實的行政程序立法、適法的社會基礎。從不少已頒布行政程序法的國家的實際情況來看，不經過理論準備而直接進入立法的也不乏其國。如有學者認為，美國１９４６年聯邦<<行政程序法>>“系出于事實的需要,而非基于理論的創造�！盵1]我認為，這種觀點是值得商榷的。因為，如果美國沒有濃厚有重法律程序的傳統，也不可能這么快就頒布了行政程序法。實際上，不少國家行政程序的立法過程，往往是法學界接連不斷的理論大戰，最終形成了一有利于行政程序立法的理論環境的過程；行政程序法的理論基礎也在這個過程中逐步形成、凝固。

中國是一個已宣布實行市場經濟的國家，國外有些法律制度可能會因為社會制度的性質不同而產生不兼容性。但是，市場經濟體制下的一些規律性的內容應是中國法制建設過程中不可多得的借鑒對象，無論是經濟領域還是其他諸如政治領域。創設行政程序法的理論基礎應當充分考慮國外的既存的法理，在結合中國具體國情的基礎上，構筑起中國的行政程序法的法理基礎；非理性地排斥世界性的，先進的立法經驗和成果，這比無知更為可怕。這對中國構筑市場經濟的法律體系的影響結果將是災難性的。

我認為，行政程序法的理論基礎是：[2]

（一）民主參與理論

民主無論作為一種理論體系還是實踐活動，最初發源于西方古希臘的小城邦國家之中，民主的核心是“政府的權力來自人民，人民有權制約政府�！弊怨畔ＥD以來，不少思想家、法學家無一不是圍繞這個核心來表述民主的意義。隨著二十世紀之后議會大權旁落，民主的含義也有了更多的內容，如美國總統羅斯福提出了著名的“四大自由”即“言論和表達意見的自由，個人按照自已的方式敬仰上帝的的自由，免于匱乏的自由，免于恐懼的自由�！盵3]羅素則提出反對集權，要求國家政治民主化的思想。他還認為“多數人毫無拘束地行使權力的民主政治，可能幾乎像專制政治一樣殘暴�！盵4]北歐學者希.林達爾則認為：“如果一個社會被認為是民主的，那么這主要意味著它的人民控制著政治權力。如果政治制度有助于人民控制政權，那么這樣的制度就是民主的�！盵5]美國學者沃爾特．呂普曼在談到民主的含義時，一反傳統的觀點，他說：“我們應當拋棄由人民掌權的觀念。相反，我們必須采納這樣一種理論：人民偶爾被動員起來形成多數，支持或反對那些實際掌權者�！盵6]西方法學界頗具權威的<<牛津法律大辭典>>不僅指出了民主是指：“由人民進行統治，政體的組織形式是由人民的普通機構最終行使統治的權力，”而且還認為“民主最主要的缺陷在于極大多數公民沒有能力理解包含在現代管理中的經濟和社會政策中的許多十分困難和復雜的問題，他們有不斷地被由大眾喜愛的領導者所支持的，有吸引力的簡單的方針路線哄騙的危險�！盵7]從這些對民主的分析論斷中我們可以看出，其一，傳統的民主制度已存在著其自身所無法克服的缺陷，不能滿足現代社會中人民對民主的需要。其二，人民如何更加有效地去控制政府的權力，則是民主制度發展的一個重要內容。

社會主義國家的民主往往被作如下概括：（1）民主是一種國家制度。它包括國體和政體二個方面。（2）民主還意味著國家確認公民的基本權利和自由。（3）民主還指民主作風、民主態度、民主傳統和民主精神等意義。[8]這種表述本身并沒有錯，但我們認為，作為一種理論體系，這樣的表述是不完善的。在現代社會中，民主應該是指保障一國公民依據憲法和法律確認的權利和自由，直接或間接地參與國家政治和社會事務的管理，以及在多大程度上和范圍內有效地決定國家大政方針的具體法律設施。公民參與程度的深淺和在多大范圍內能有效地決定國家大政方政，則是衡量一國民主程度基本標準。因此，民主的核心在于參與機制的有效性和完善性。為了保障參與機制的有效運作，民主制度應當確立如下原則：（1）遵循預定程序原則。民主是多數人的、有理性的一種政治活動，因此，它必須受到人們預定程序規則的約束。但是，這種預定的程序規則應當是人們事先共同認可的。一種成熟的民主制度，其預定的程序應當法律化。（2）服從多數決策原則。民主是一種多數人參與決策的活動，如果不采用服從多數決策的原則，那么，我們將會面對多種決策方案而無所適從。因此，采用服從多數決策動原則，有利于提高民主政治的效率。（3）保護少數原則。對于不同意多數決策的少數意見應當允許其保留，并在法律上禁止對他們采取制裁性的措施。但是，保護少數意見原則并不允許這些持少數意見的人可以作出對抗多數人決策實施的行為，他們在行動上必須與多數人保持一致，否則，他們將可能喪失民主的權利。民主參與機制的有效運行還有賴于民主的主體能夠充分享有言論自由權，沒有法定范圍內的言論自由,則無民主可言。因此，作為現代法治的基礎，民主政治應當進一步強調：（１）民主政治是國家權力為全體人民所有的一種政權模式，而且這種全體人民對國家權力的擁有不是形式上的，而是實質性的、有效的。（２）民主政治是一種程序性政治，它表現為政治權力的交替應當遵循預先公設的程序，且這種程序應當是公開的，能夠保證人民平等、自由地參與，并表達自已的意見和愿望。（３）民主政治是一種能有效地實行以權利制約權力、以權力制約權力的政治。

傳統的民主制度中并不欠缺參與機制，但這種參與機制只限于通過選舉議會組成人員和國家元首來實現其民主參與的目的，從而完成民主的社會實踐。這種民主實踐在議會主權強盛的年代中被認為是一種最好的民主制度。但是，二十世紀以后，各國普遍出現了議會大權旁落和行政權擴的社會變遷結果；國家的權力也由議會轉到了政府。在民主國家中，人們普遍認為原有的民主制度還可以控制議會，但已無法通過議會有效地控制政府，有時議會反而被政府所控制。人們感到了民主制度已產生了危機。[9]于是，通過擴大民主制度中的參與機制作為擺脫民主制度困境方略，為許多國家所采納，從而發展了民主參與的理論。

二十世紀的民主參與理論的主要內容是，在民主的社會中，公民應通過選舉來組織議會，監督議會的活動，使其活動能夠充分體現全體選民的共同意志。由于議會無法對政府實施有效的控制，至少是控制的有效度已有所減弱。因此，作為國家權力主體的公民應當有權越過議會直接參與到政府行使行政權的過程中，以防止行政權的濫用。同時，當今世界，民主憲政思想日益深入人心，公民作為國家權力的主體無論在形式上還是實質上都會要求更多地參與國家的各項管理活動，直接表達自已的愿。原有的參政方式，如選舉、罷免、創制和復決等，無法滿足日益增強的國家權力主體意識的需要，涉及到其本人利益的行政行為，尤其表現出強烈的參與欲望。

這一民主參與理論直接為行政程序的核心聽證制度提供了法理基礎；聽證制度則為公民參與行政權的運作過程提供了一個基本保障。

（二）法治運作理論

法治是人類所追求的一種理想的社會狀態。我們認為，其說法治是一個為現實社會中的人們所追求的目標，不如說它是一個人類社會不斷進步的過程，人們正是在這一過程中體驗著法治的意義。古希臘時期，亞里斯多德就為法治作了如下界定：“法治應包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又是應該本身是制定的良好的法律�！盵10]在洛克那里，法治則是這樣一種狀態：“政府所有的權力，既然只是為社會謀幸福，因而不應該是專斷的和憑一時高興的，而是應該根據既定的和公布的法律來行使；這樣，一方面可以使人們知道他們的責任并在法律范圍內得到安全和保障，另一方面，也使統治者被限制在他們適當的范圍內，不致為他們所擁有權力所誘惑，利用他們本來不熟悉的或不愿承認的手段來行使權力，以達到上述日的�！盵11]孟德斯鳩則以其著名的三權分立理論來闡發其法治思想，提出了“一切有權力的人都容易濫用權力”[12]的科學命題，因而在法治社會中，一切權力必須受到制約。在美國人那里，法治的理論又被進一步得到發展。托馬斯.潘恩以其濃厚的自然法理論為基礎，從“憲法是人民管轄政府的根本規則”這一原理出發，推斷出法治政府的若干構成要素：（１）立憲政府不能改變自已的權利。（２）在關于憲法的形成或修改的原則或方法的辯論中，政府不能作為辯論的一方。（３）政府不得任意改變或違反憲法中的任何條文，憲法對政府來說就是法律。（４）人民有權對每一個政府和每一部憲法在原則和形式上的缺點加以公開討論。（５）法治政府主要是共和政府，即實行共和政體。[13]十九世紀后期，英國著名法學家戴雪（A．V．Dicey）則從三個方面對法治作了闡述：“第一，法律具有超越包括政府的廣泛自由裁量權在內的任何專制權力的至高無上的絕對權威；第二，任何公民都必須服從在一般法院里實施的一般法律；第三，權力不是建立在抽象的憲法性文件上，而是建立在法院作出的實際判決上�！盵14]戴雪的法治思想反映出普通法系國家一個最基本的觀點，即普通法院在法治運作過程中不可動搖的那種保障功能。二十世紀以后,法治運作理論經歷了二次世界大戰的磨難而更顯成熟。１９５９年在印度召開的“國際法學家會議”上通過的<<德里宣言>>中，權威性地闡述了法治的三條原則：（１）根據“法治”原則，立法機關的職能就在于創設和維護得以使每個人保護“人類尊嚴”各種條件。（２）法治原則不僅要對制止行政權的濫用提供法律保障而且要使政府能有效地維護法律秩序，借以保證人們具有充分的社會和經濟生活條件。（３）司法獨立和律師自由是實施法治原則必不可少的條件。[15]

盡管我國的法治狀況不盡人意，但有關法治的理論卻并不貧乏。人們通常所說的“有法可依，有法必依，執法必嚴，違法必究”作為法制的基本要求，實質上已經蘊含了法治的全部內容。國內也有學者將法治歸納為：“（１）政府權力要受限制，即個人享有某些不容侵犯的基本權利；（２）政府權力的行使要遵守法定程序；（３）設置和加強司法機關,使上述原理付諸實現�！盵16]

考察和分析近代以來的法治思想與實踐，我們能夠對法治所蘊含的法律精神作如下歸納：

１、法律至高無上。法律具有極大的權威性，法大于權，任何人在法律面前都是平等的。

２、法律的制定是通過民主、公開的程序進行的，必須反映廣大人民的意志并體現客觀規律，即所謂“善法”是法治的必要前提。

３、法律的適用不承認個別情形，只承認普遍規則的效力；非經法定程序不得因個別情形而改變法律的普遍性，即使它的的目標符合正義。

４、法律的執行必須有嚴格的制度和程序，行政權力必須接受法律的制約和程序的控制，濫用權力應受到追究，因此造成的損害必須經法定程序予以救濟。

５、法律必須包含切實保護人民權利的內容；權利與義務必須統一，但是權利是基本的，應當占主導地位；在立法、執行和司法等各個環節都應當關懷和尊重人權。

６、法律必須確立權力制約觀念；國家是公權力機關，決不是謀利的經濟組織；權力必須在法定范圍內行使；一定的國家機關享有法定權力，同時又受到其他國家機關法定權力的制約和配合。

由此可見，古今中外的法學家盡管對法治理論的闡述因人而異，但其核心內容卻是共同的，那就是政府的權力必須受到法律的制約。傳統的法治理論對政府的權力只注重實體法上的制約，僅僅關注政府的權力是否具有法律依據。但自政府擁有越來越廣泛的自由裁量權之后，僅僅以實體法作為控制政府權力的手段已不夠奏效。于是，以法律程序來控制政府權力成為法治理論的重要內容之一。英國“自然公正”原則，美國的“正當法律程序，”法國的“越權無效”原則作為法治理論都會在原有的基礎上獲得了新發展，為這些國家建立行政程序法律制度的基石。

（三）分權制衡理論

政治領域中的分權如同社會發展過程中的分工一樣，具有歷史的必然性。分權制衡作為一個系統的理論形成于１７、１８世紀，但其思想淵源可以追溯到古希臘亞里斯多德和古羅馬波里比阿年代。然而，亞里斯多德和波里比阿的思想并非無源之水，古希臘的城邦國家制度及其運作的實踐活動是他們思想的原始素材。他們的思想在中世紀的黑暗中沉睡了一千年之后，在洛克和孟德斯鳩的思想理論體系中得到了復興，并成功地指導了資產階級革命的實踐。資產階級革命后在英、法、美等國家所建立的政治體制盡管有所差異，但是，分權制衡的法律機制卻是共有的。議論主執立法權，代表民意制定法律；政府執行行政權，適用議會制定的法律；法院操縱司法權，裁定法律執行過程中一切糾紛。三機關各司其職，互相制約，共同維護社會發展所需的必要的、正常的秩序。

２０世紀之后，福利國家的形成和發展促使政府的行政權力日益擴大，在傳統分權制衡理論指導國家機關的權力運作，實在已不適應社會發展的需要。美國行政法學家伯納德．施瓦茨因此認為：“由于當代復雜社會的需要，行政法擁有立法職能和司法職能的行政機關。為了有效地管理經濟，三權分立的傳統必須放棄�！盵17]在這樣的歷史背景下，行政機關因此逐漸擁有了行政立法權和行政

１、行政立法權。在傳統的分權制衡理論中，議會獨占國家立法權。對于憲法授予的權力，議會是否可以再委托，這在相當長的時期內一直為立憲主義者所否決。他們認為，人民賦予議會的立法權不得再委托于他人行使，這是三權分立理論在其邏輯體系中所得到的必然結論。但實際上，早在美國的立國之初，憲法所賦予的權力不得再委托的原則已經受到美國國會的進行授權立法活動的挑戰。在１８１３年在布里格奧羅拉貨船案中，美國法院首次肯定了國會委托立法的合法性。１８２５年，美國聯邦最高法院首席法官馬歇爾對委托立法的合法性作了明確的說明：“國會能夠把嚴格的專屬于立法的權力授予法院或其他任何裁判所。無疑地，國會也可以把正當的由立法機關本身行使的權力委任于其他機關．．．．．．。究竟哪些重要事項必須完全由立法機關自已決定，哪些次要事項立法機關只作大體規定，授權執行的人補充細節，這個界線的劃分沒有精確的規定�！盵18]馬歇爾法官的這一觀點在相當時期內一直為法院和法學界所支持，從而在美國形成了事實上的行政立法權。美國行政法學家詹姆斯．哈特（James Hart）認為行政機關擁有行政立法權具有以下優點：（１）立法權的行使應當體現基本政策，不能本未倒置；（２）議會可以節約時間以監督行政是否符合法律；（３）行政立法比法律更容易修改,以適應社會發展的需要；（４）可以使行政執法人員不受法律支節的影響而在執行上產生困難；（５）行政執法人員在長期的執法過程中積累了處理各種特殊問題的經驗，這些經驗制定成行政法規可能更加符合實際情況；（６）有利于強化行政人員的職責；（７）行政法規、命令的規定因特別具體而優于自由裁量權，而且還可以防止濫用權力；（８）行政立法的補充性規定有利于提高法律的確定性；（９）不確定的立法可以通過事物的不斷發展與有關條件的一致性，由行政機關選擇適用。[19]在英國，行政機關并不因為其堅持議會主權而喪失行政立法權，相反，有關行政立法權的事實在英國歷史上早已存在，只是因為這種行政立法的現象不顯著而不為人們所關注而已。二十世紀以后，隨著福利國家時代的到來，英國的行政立法的數量也逐步增加。１９２０年，行政機關根據委托立法所制定的行政管理法規為議會立法的五倍。１９７４年，議會只通過了５８個公法案，而同期的行政機關根據委托立法所制定的行政管理法規卻多達２２１３件。[20]在法國，對行政機關是否擁有行政立法權起初是有爭議的，但隨著行政機關管理事務日趨復雜，反對者的意見也就越來越少了。到不１９５８年法國憲法則規定了行政機關可以制定執行條例、自主條例、法令條例和緊急情況條例。[21]從而使法國內閣的行政立法權有了憲法的依據。

２、行政司法權。根據三權分立的原旨，行政機關是絕對不能擁有司法權的，如美國憲法第3條規定：“合眾國的司法權最高法院及國會隨時制定與設立的下級法院�！敝两裎覀內匀粺o法從中尋得美國行政機關可以行使司法權的憲法依據。與行政立法權一樣，行政機關擁有行政司法權也是行政機關所管轄的事務變遷的產物。十九世紀未二十世紀初，行政機關所管轄的行政事務日趨專門化，由此引起的各種法律糾紛使普通法院的法官變得束手無策，其原因是普通法院的法官普遍欠缺各種行政專門知識，不能的效地處理這些法律糾紛。以美國1887年設立州際貿易管理委員會為標志，具有行政獨立管理權力機構（independent Regulatory Angencies）開始行使行政司法權。這一法律事實在當時的美國法學界引起了很大爭議，不少人以三權分立理論為由，強烈反對行政機關行使行政司法權。直到1932年美國聯邦最高法院在Crowell V.Benson一案中明確表示行政機關可以行使行政司法權之后，行政機關擁有行政司法權才有了法律依據。美國學者為此作出如下解釋：國會對法院有絕對管轄權的案件，可以將案件的初步裁決權的功能讓行政機關來擔任。國會的這種分配功能做法并不違背三權分立的原則，因為權力與功能是不一樣的，司法權力與司法功能應當加以區分。行政機關不得侵犯司法權力，但不是不可以行使一部分司法功能。[22]在普通法院享有崇高威信的英國，對行政機關行使司法權的反對勢力是非常強大的。但是進入二十世紀以后，行政機關管理事務的日趨復雜化，客觀上促使議會不斷地以法律形式授予行政機關通過設立行政裁判所來行使行政司法權。因為行政裁判所與普通法院相比具有如下優點：（１）行政裁判所的官員具有普通法院的法官所沒有的專業知識，（２）行政裁判所在處理案件程序上靈活簡便，因而可以節約辦案時間與費用。[23]大陸法系國家行政機關在取得行政司法權的問題上，不是通過設立行政裁判所或者獨立的管理機構來實現的，而是由一般的行政機關根據憲法和法律的規定來行使行政司法權。這一點與我國現行體制相近。

由此可見，現代社會中的行政機關所擁有的行政立法權和行政司法權是社會變遷致，面對擁有如此巨大權力的行政機關，人們一方面不斷地強化傳統的權力制約機制，另一方面又設置多種的權力制約機制，以確保行政機關合法、正當地行使權力。通過行政程序來規范行政權作為一種新穎、獨特的法律制約機制而為人們所認同，并逐步加以法律化。各國行政程序法的頒行莫不受這一法理的影響與指導。

（四）、自然公正理論

自然公正（Natural Justice）是英國普通法中一項古老的法原則。它是自然法的產物，是人的理性、公平、正義等觀念的結晶。自然公正理論最早體現的法律應是英國１２１５年的<<自由大憲章>>，該憲章的第３７條規定：“凡自由民除經其貴族依法判決或遵照國內法律之規定外，不得加以扣留、監禁、沒收其財產，剝奪其法律保護權，或加以放逐、傷害、搜索或逮捕�！睆拇�，自然公正作為一項法律原則為英國普通法所保留，成為英國普通法的核心內容。受英國普通法濃厚影響的美國，則通過其憲法修正案來移植自然公正理論。美國憲法修正案第５第規定：“未經正當法律程序不得剝奪任何人的生命、自由、或財產�！钡冢保礂l規定：“無論何州，不得制定或施行剝奪合眾國公民之特權或特免的法律；也不得未經正當法律程序以前，使任何人喪失生命、自由或財產�！睆亩卧诹嗣绹摹罢敺沙绦颉保―ue Process Of Law）。它在保護公民權方面與自然公正原則實是殊途同歸。依該憲法修正案的起草人麥迪遜的說法，此一正當法律程序條款，乃是防止立法或行政部門僭越專擅侵害民權的金城堡壘（impenetrable bulwark），而法院則是為維護其功能的衛士。[24]

由于“普通法不是以實現公平為目的的體系，更確切地說，它是在越來越多的案件中能夠保證各種糾紛解決的各種程序的堆積�！盵25]所以，自然公正理論在普通法的價值主要體現在其法律程序上，并逐步形成了二條著名的程序規則：

１、任何人都不得在自已的案件中充當自已的法官

這一規則最基本的意義是，裁決案件的官員不得與該案件本身有直接的利害關系，從而影響案件的公平處理。在普通法中，“自已的案件”常常被解釋為金錢的利害關系或者其它可能成為形成處理案件偏見原因的利害關系。在法律上，人們往往認為，如果裁決案件的官員與該案件有利害關系，其裁決的結果必然會有偏袒一方的嫌疑，從而形成影響案件公平處理的偏見（bias）。因此，這個原則又被稱之為“防止偏見”原則。在案件裁決過程中，偏見可能是因個人利益而產生，也可能是因部門利益而產生部門偏見（departemental bias）。這種偏見不僅實際上不應該存在，而且裁決案件的官員不得有任何足以引起他人懷疑偏見存在的行為。正如英國上議院休厄大法官在１９２４年的國王訴蘇塞克斯法官案所作的評論那樣：“公平的實現本身是不夠的。公平必須公開地、在毫無疑問地被人們能夠看見的情況下實現。這一點至關重要�！盵26]現在人們公認,這一規則已在為行政程序中回避制度的理論基礎。

２、任何人為自已的辯護應當被公平聽取

這一規則最基本的意義是，任何人在受到不利指控時，裁決案件的官員必須在作出裁決前聽取他為自已所作的辯護，否則，這一裁決應當無效。早在１７２４年，英國法院就曾在其一判決中斷言：“上帝從伊甸園（Eden）驅逐亞當（Adam）時，也給了他為自已辯白之機會，”[27]這個判詞雖然有點玄乎，但它卻道出了自然公正原則的核心。因此，英國人在這個問題上的一個最基本的觀念是，任何人不得未經審問就受到處罰，法官的裁決就當在聽取雙方辯護后才能作出。這是程序公正的基本的要求。美國通過正當法律程序的憲法修正案，將此規則上升為公民的憲法權利。美國聯邦最高法院在Earle V.Mevrighg一案中認為：“正當程序是政府的一般責任�！贝嗽瓌t經推論為（１）當事人必須知道案件決定之理由（２）當事人必須有獲知任何資料或建議之機會.[28]１９３２年，英國大臣權力委員會對自然公正原則又提出了兩個新的規則。第一個是，無論處理爭論的程序是司法性質的還是非司法性的，爭議各方當事人都有權了解做出裁決的理由。第二個是，如果對負責調查的官員所提出進行了公眾質詢(此類官員負責向有關大臣提交調查報告，以作為大臣決斷時的依據)，那么，爭議各方當時人都有權得到該報告的副本。[29]這項規則最早適用于司法領域，當行政機關的權力日益擴張導致公民權利屢遇侵害的情況不斷出現之后，經過法學家和法官的共同努力，這項規則被移到了行政領域從而確立了行政程序中的聽證制度。這個制度至少應當包括如下三個內容：（１）公民有在合理時間以前得到通知的權利；（２）了解行政機關的論點和根據的權利；（３）為自已辯護的權利。[30]

二、兩大法系行政程序法觀念之比較

對世界各國法律產生巨大影響的英美法系和大陸法系，因其法律傳統的不一致而導致受其影響的國家在法律制度上，進而在法律觀念上產生了許多差異性。這種差異性很難成為我們評價其一法律制度或者法律觀念優劣的標準。不過，這種差異性作為我們認識問題的一個的切口是相當必要的，也是非常合適的。當然，在分析其差異性的同時，我們也不能不看到它們在發展過程中的共同性。正如有學者所說的那樣：“兩個法系所用的方法趨于接近；尤其是對于法律規定的觀念，普通法系國家與羅馬日爾曼法系的國家越來越趨于一致。至于在實質方面，兩個法系的法對問題的解決辦法常常是極相近的，因為這些辦法都受到同樣的正義觀念的啟示�！盵31]

（一）英美法系

英美法系是指以英國普通法為基礎而發展起來的法律制度的總稱。它的法律形式主要是普通法和衡平法。英美法系的歷史并不悠久長遠，人們一般將１０６６年諾曼對大不列顛的征服作為普通法的源頭�！八鼮閯撛煲粋€獨特的‘不成文’法律體系和一個以口頭形式作出判決并加以記錄的才華卓越、德高望重的司法界奠定了基礎�！盵32]諾曼的征服標志著英國開始了封建社會。

然而，諾曼征服后所建立起來的教會法院只實施對全體基督教徒普遍適用的教會法，而創設適用于全英國的普遍法律的任務落到了皇家法院的肩上�；始曳ㄔ鹤畛醪⒉皇鞘芾硭邪讣钠胀ㄋ痉C關，它只受理有關皇家財政、土地所有權和不動產占有以及國家治安的重大刑事案件。后來，由于國王權力擴大等諸多因素，皇家法院的管轄權也相應有所擴大。到了中世紀未，皇家法院幾乎獨攬了所有的審判事務。但是，對于私人來說，同皇家法院起訴不是權利而是特權，因此，私人要得到這一特權，必須向大法官申請令狀（breve）。令狀是以國王的名義發布的，私人得到令狀意昧著他的訴權得到了法院的確認。這種訴訟形式產生了一種普通的訴訟原則，即無令狀就無權利。不同的訴訟請求有不同的令狀。所以，令狀的數量是比較多的。１２２７年英國的令狀種類有５６種，到了１８３２年令狀則已達到了７６種。

由于每種令狀都有相應的訴訟程序，不同的訴訟請求適用不同的訴訟程序。這種固板的訴訟程序經常導致當事人因選擇令狀的錯誤而被法院駁回訴訟請求，從而形成了另一個普通法的原則，即程序先于權利的原則。程序先于權利的原則導致“英國法學家的注意力長期來集中在各種不同的、非常拘泥于形式的、由各種命令狀規定的程序上。這些程序力求達到一個唯一的目的：提出事實問題，送交陪審團�！盵33]英國重視程序的傳統由此逐步形成。即使在成文法盛行的當代，程序優于權利的觀念在英國也沒有多在的變化。形成這種法律傳統的原因我們認為不外有以下幾點：

１、判例法制度。判例由是法院作出的判決理由所形成的各種法律原則的總稱。判例法是由法官所創造而非由國王或國會所制定的。判例法的核心是“判例拘束力原理”，它一方面對當事人產生“一事不再理”的法律結果，另一方面對法院今后處理同類案件產生“固守先例”的法律效力。判例法的發展伴隨著判例編輯技術的完善而日趨成熟，成為英國法的發展中心。１８５４年英國國會通過法律，規定了引用判例的專門規則，其內容是，國會上議院的判例對全國各級法院都有拘束力，上級法院的判例對下級法院的判決有拘束力，法院受自已制作的判例拘束，同級法院的判例有參考作用。只有上級法院或者國會的制定法才能推翻既存的判例。由此可見，英國對判例的關注重心不在于其內容，而是形成判例的那種近乎于僵化的程序規則。實行判例制度，勢必會重視判例運作的各種程序。

２、判例依據令狀產生。如前所述，令狀制度構成了英國早期法律的核心內容。令狀制度的實質內容是每一種訴訟由法院管轄、傳喚、答辯、審理、判決、執行的具體方法和步驟組成。因此，不將令狀制定所規定的訴訟程序進行終結，當事人也就無實體權利可言，法院也不可能作出判決；而且，當事人的訴訟理由無論多么充分，如果選擇了不正確的令狀，也就不會得到法院的支持。因此，英國人有這樣一個傳統的法律觀念，任何一項權利如果沒有一個切實可行的辦法，這項權利就沒有任何實質意義。這個觀念導致英國幾個世紀以來集全部的精力于訴訟程序上，程序先于權利的觀念由此得到了確立。直到現在，英美法學家依舊將訴訟程序的有無作為確認實體權利的唯一依據。日本法學家因此將“訴訟法中心主義”歸納為英國法的基本特征之一。[34]

３、法律教育方式。英國法律教育充滿著實務性。從事法律職業的人“按照傳統是實踐培養出來的，在實踐中他們聽不見有人談論羅馬法，而是注意力經常為訴訟程序問題與證據問題所吸引，一個案件是否勝訴以及是否受理都取決于這兩者”。[35]英國律師學院教導律師的主要內容是訴訟程序方法，鉆研和探討各種法學原理對于英國的律師和法官來說可能是奢侈的，他們主要精力集中在如何解決在訴訟程序中遇到的各種問題。這種能力的培養主要是通過鉆研判例。所以，法律教育中的“案例教學法”相當受到重視。馬克斯．韋伯因此指出：“這種教授法律的方式自然導致較為形式主義地對待法律，法律由先例和類推支配．．．．．．法律實務者們不是旨在．．．．．．形成合理的結構，而是試圖創造出各類在實踐中有用的契約和訴訟，因為它們符合訴訟人典型的和經常性的需要�！盵36]如此深厚的重程序的法律傳統并不因當今英國訴訟簡潔而有所改變，這一古老的法律傳統依然在支配著英國的法律學家。

英美法系的另一個代表性國家美國在文化傳統上與美國有著無法割裂的歷史。因而美國的法律制度中也充分體現了重程序的法律傳統。英國普通法中有一條原則，即殖民而獲得的新領土時，應當適用英國的普通法，而通過征服或者割讓取得的新領土時，仍然適用原已實行的法律。美國獨立后原英屬十三個殖民地變成了十三個州，因它們已分別繼承了英國法，所以成為英國法適用的范圍。后來隨著英國大法官柯克的<<英國法總論>>和布萊克斯通的<<英國法釋義>>等法學著作在美國的出版和銷售，英國法的影響越來越大，加之英美使用同一種語言，促使美國全面繼受英國法。這種繼受內容不僅包括了可操作性的法律原則而且也包含了重程序的法律觀念。

２０世紀以后隨著行政權的不斷擴張，控制行政機關濫用自由裁量權成為各國行政法的中心議題，英美國家開始發揮其法律傳統的優勢，通過行政程序法律化以控制行政權。但是，英美兩國在這個問題上還存在著很大的差異性。英國是一個不成法的國家，有關行政程序的內容主要體現在越權無效和自然公正這二大原則中。越權無效原則附帶涉及到部分行政程序的內容，這些內容大致有調查程序、通知程序、公布程序、副署程序、提交審查程序、批準程序和委任程序等。它們主要體現在法院的判例中。自然公正雖然是越權無效原則的補充，但它是英國最基本的程序規則。除非有成文法的規定，行政機關必須遵守。自然公正原則的內容沒有恒定性，在運用上充滿著靈活性。這種靈活性體現在法院不斷制定的判例上。自然公正原則在適用對象上，英國法院曾經引起爭議。最初，法院認為，只有行政司法行為才能適用自然公正原則，純粹的行政行為則不能適用。但行政司法行為與純粹的行政行為究竟有何區別？英國法院的認識也是不盡一致。第二次世界大戰后，英國法院認為，行政機關根據事實和法律作出的沒有自由裁量權的行為是司法行為，而行政機關行使自由裁量權的決定則是純粹的行政行為。至本世紀６０年代，行政自由裁量權的廣泛行使對公民的權利所產生的影響日趨嚴重，英國法院又改變了原有觀點。法院認為，只要行政機關作出對公民權利有不利影響的決定就是司法行為，應當適用自然公正原則。后來，法院又進一步發展了這一觀點，行政機關作出對公民可期待利益有不利影響的決定也是司法行為。由此在英國對行政機關的決定是否合法形成了如下一個觀念：自然公正原則的中心問題不在于公民是否享有某種權利，而是在行政機關行使權力對公民可能產生的不利結果時，需要遵守這一公正的程序。在這種觀念影響下，英國高等法院在１９６６年的一個判決中，提出了公平行政的觀念。首席法官帕克爾（Parker）認為，不論行政機關的行為屬于什么性質，一個良好的行政需要沒有偏私，而且行為公平。行政機關一切對公民可能產生的不利影響的權力都要公平行使。這個判決既不說行政行為的性質，也不提自然公正原則，而是提出了公平行政的原則。一般認為，公平行政原則與自然公正原則是相同的原則，只不過前者比后者在適用上更加靈活。[37]

美國繼承英國普通法的傳統，但在行政程序法制化的問題上卻走上了一條與英國不同的發展道路。英國以法院的判例不斷地警示行政機關，行政行為應當遵守法律程序；而美國則以聯邦<<行政程序法>>來發揮行政程序對行政行為的監控功能。美國這一法律事實一般被認為與其成文憲法傳統有關。盡管美國已有了聯邦<<行政程序法>>，但是法院的判例依然存在。這些判例不僅對成文法中的模糊語言起著界定作用，而且對成文法的疏漏有著拾遺補缺的功能。當我們通過聯邦<<行政程序法>>去研讀美國的司法實踐時，幾乎是無法擺脫司法判例的影響。當代美國行政法學家伯納德.施瓦茨的<<行政法>>幾乎是用司法判例寫成的�？梢哉f，在美國行政程序法中，判例所占的地位是不容忽視的。

重視行政程序保障公民權利不受侵害固然英美法系的法律傳統，但是，第二次世界大戰后，美國行政程序法的判例中逐步出了偏重行政效率的傾向。例如，因用正式程序制定行政規章無法適應社會發展的需要，所以，只要授權法不作禁止，行政機關更愿意用非正式程序來制定行政規章。用正式程序來制定規章迄今不超過二十個。又如，在聽證程序中，行政機關掌管著聽證進程的主動權，以便盡可能使當事人不重復提出證據，或者提出一些無關緊要的證據。１９５７年哥倫比亞特區上訴法院在一個判決中稱：“為了保證聽證能夠有效迅速地進行，方法不在于排除有參加聽證的利害關系人，而在于控制聽證的進程，要求所有的參加聽證的人不偏離所爭論的問題，不提出重復的或無關的證據�！盵38]可以這樣說，美國行政程序法是在確保程序公平的前提下，也逐漸開始關注行政效率。在這方面，美國可能比英國更容易擺脫法律傳統的束縛。

（二）大陸法系

大陸法系是指歐洲大陸各國以羅馬法，近代以法國民法典為基礎發展而來的法律制度的總稱。與英美法律系相比，大陸法系有著更悠久的歷史。大陸法系中最古老的部分直接來自公元前六世紀查士丁尼皇帝統治時期所編纂的羅馬法。按現在的一種流行說法，大陸法系國家與英美法系國家相比，前者更重視實體法的規定，相對忽視程序法律。我們認為，這種觀點是偏面的。實際上，“在古代羅馬最早的時候，法律也曾在實質上是程序法。在那里訴訟程式具有至高無上的重要性�！盵39]這種現象不僅在古代羅馬社會，在早期的人類社會中，程序確實是相當重要的。在古代社會中，“如此而已被殺者的親屬不肯和解，則由本民族從成員中指派一個或多個報仇者，他負責追蹤該殺人犯，直到發現了他并就地將他殺死才算了結。倘若他們完成了這一報仇行為，被報仇一方的民族中任何成員不得有任何理由為此憤憤不平。殺人者既已償命，公正的要乃得到了滿足�！盵40]這段表述清晰地說明了這樣一個事實，在古代社會中，程序作為約束人們的行為規則已經存在，并發揮著重要的作用。古代羅馬推崇法律程序并非某人的特別偏愛所致，可能是當時的社會關系相當簡單，不需要更多的實體法去規范。于是，人們將更多的注意力集中在創設法律程序上。到了羅馬社會中后期，因社會關系目趨復雜導致羅馬法中的實體規范又占據主要地位，訴訟程序又變成具有附屬性的功能。羅馬法復興之后，法、德等不少歐洲國家繼承了羅馬法中重實體輕程序的法律傳統。這一史實不能說是大陸法系國家的人們討厭法律程序。至少有下列因素可以解釋這個問題：

１、大陸法系的成文法傳統使其習慣法的法律地位不如早期英美法系國家那么引人注目。由于法院在適用成文法過程中并沒有遇到多大的因難，而當時羅馬法中的法律程序足以使法院對處理各種案件應付自如。所以在大陸法系國家中，不可能產生如英國那樣的令狀制度，程序先于權利的觀念也就無生存的客觀基礎�！傲_馬法學家們僅就一樁是否以事實為依據而展開討論，他們對于案件送到法庭之后的結果不感興趣�！盵41]可見，羅馬法學家當時關心的重點是實體法律。當然我們并不能因此而否定羅馬法中存在著程序法律的理由。實際上，在<<法學階梯>>的第４卷中,每個案件都有一個基本的法律程序，只不過在羅馬法學家的心目中，法律程序遠不如法律實體那么重要而已。形成這種局面的原因也可能是與當時實體法和程序法不分有關。實體法與程序法不分的事實在早期的英國也是存在，英國當時的大法官運用令狀制度發展出一套頗有特色的法律程序，并從法律程序的夾縫中流出實體權利規范。羅馬的大法官卻“通過他們在訴訟中的主導地位，創造新的訴訟方法或訴權，確立與其相適應的實體權利，改變已經不適應社會生活條件的舊的實體規范，從而促成羅馬法的不斷發展�！盵42]由此可見，羅馬的大法官是借用訴訟方法達到確立新的實體規范的目的，在這樣的法律背景下，法律程序不自覺地降到了次要地位。

２、羅馬法復興以后的歐洲進入了一個理性主義統治的時代。理性主義所注重的就是對知識的必然性和絕對精確性的追求。[43]“自然法的創導者們認為，僅用理性的力量，人們能夠發現一個理想的法律體系。因此很自然，他們都力圖系統地規劃出各種各樣的自然法規則和原則，并將它們納入一部法典中。[44]由此，自十八世紀中葉起，在歐洲大陸各國開始了一場大規模的立法活動，結果產生了<<法國民法典>>（１８０４年）、<<德國民法典>>（１８９６年）和<<瑞士民法典>>（１９０７年）等著名法典。這些法典繼受了羅馬法的傳統，充分反映出當時理性主義的思想，其條文之多，內容之廣，實在令后人驚嘆不已，其影響是可想而知的。盡管拿破侖也頒布了兩部訴訟法，但其從未產生過象民法典那樣的影響。大陸法系重實體輕程序的傳統可能也與此有關。

３、羅馬帝國崩潰以后，歐洲大陸出現了小國林列、戰火不斷的混亂狀態，法律淵源也出現了多元化的趨勢。教會法庭適用教會法，行會法庭適用商法，領主法院適用地方習慣法。這種局面直到１５世紀才有所改變。如法國從１５世紀開始到１７８９年資產階級革命止，在這個過程中，法國通過鞏固王權，逐步成為一個在強大的中央集權統治下的、政治上統一的國家。后來拿破侖的統治更進一步強化了中央集權，消除地方中間權力源泉和異己勢力，從而使法國的中央集權統治更加穩定。德國則在１８７１年俾斯麥統一德國前，它仍然是一個由王國、公國、候國以及獨立的城市國家所組成的松散的邦聯。這種現象在其它的歐洲國家也是同樣存在的。在這種歷史背景下，剛剛建立起來的中央集權國家迫切需要運用行之有效的手段來組織、發展政治、經濟建設，力求改變過去那種低效率治理社會的不良現狀，加之當時強大的成文法典的影響，人們自然對有損效率的法律程序產生了一種不公正的看法：國家更需要的是實體法中效率，而不是程序法中公平。

現在的問題是，如果我們上述觀點成立的話，那么又如何解釋二十世紀最早制定行政程序法的國家卻卻出現在大陸法系國家，而不是重法律程序的英美國家。這確實是一個令人費解的問題。關于大陸法系的國家率先制定行政程序法的原因在本書的第一章已有詳盡的闡述。這里我們要進一步說明的是，制定行政程序法并不表明這個國家就有重程序輕實體的法律觀念。我們從大陸法系國家已頒布的行政程序法典的內容看，這此法典對法律效率的追求仍然高于法律公平，如有關聽證程序的規定，西班牙、奧地利等國家都確立了聽證機關在行政程序中的主動地位，以保證聽證的效率。而美國聯邦<<行政程序法>>對同類問題的規定卻體現了另一種法律價值觀公平優先。因此，最早制定行政程序法典的國家并不表明這個國家一定重視程序法制建設。

通過上述對兩大法系國家歷史與現狀的比較，現在我們至于可以得到以下幾個結論：

１、兩大法系國家在行政程序法觀念上是有差異的。英美法系國家比較注重行政程序中的公正性，而大陸法系國家則更多的是追求法律程序中的效率，從而在行政程序法的價值取向模式上產生了差異性。

２、大陸法系國家在傳統的法律制度中確實存在著重實體輕程序的法律傳統，但二十世紀后，由于英美法系國家影響力的不斷加強，在行政法領域中，這一法律傳統也在逐步發生變化。

３、英美法系因其“自然公正原則”和“正當法律程序”這二法律原則太引人注目，從而使人們相對忽視了二十世紀以來其所進行的大規模的行政實體法創制的事實�？梢哉f，就目前狀況而言，英美法系國家是重視行政實體法創制工作的，而不僅僅是行政程序法。

三、中國行政程序法觀念

要討論中國行政程序法觀念，應當以中國傳統法律文化中的程序法制建設為切口，否則，我們就難于得到以理服人的論斷。

關于中國傳統法律文化中程序法制建設的問題，一般人總認為是重實體輕程序的法律實用主義在法制建設中占據主導地位。這可能是一個不公允的觀點，需要加以修正。從現有的一些歷史文獻記載看，在中國古代法律中，有關法律程序的規定是相當豐富的，如<<禮記.王制>>中就有關于殷代獄訟審判記載：“成獄辭，史以獄成告于正，正聽之；正以獄成告于大司寇，大司寇聽之棘木之下；大司寇以獄之成告于王，王命三公參聽之；三公以獄之成告于王，王三又(宥),然后制刑�！比绻恰耙瑟z，泛與眾共之，眾疑赦之，必察大小之比以成之�！盵45]這一規定表明了中國上古時期的商殷時代已有了類似于現代社會中的法院審級制度的法律程序規定。在西周時期，國家選拔官吏的程序也是相當完善。據<<通典.選舉>>記載，當時選拔一個官吏要經過四個程序：“鄉老論士之秀者，升諸司徒曰選士；司徒論選士之秀者，而升諸學曰俊士；既升而不征者曰造士；大樂正論造士之秀者，而升諸司馬曰進士�！盵46]到戰國時期的<<法經>>，其中的“捕法”和“囚法”就是有關刑事訴訟法的規定。自秦、漢、唐律以降，至明、清律，其中都有訴訟程序的法律規定。如按清律，死刑的程序一般要經縣、府、省三級審理，由省一級判結后，繕寫揭貼１３份,送刑部、大理寺、都察院等有關衙門，同時以題本報皇帝，由內閣票擬交刑部等核議具奏，最后由皇帝勾決。[47]這莫不與上古法律的訴訟程序有密不可分的聯系。

中國上古時期注重訴訟程序的規定的史實，與古羅馬早期的法律制度頗為相近。以羅馬法為傳統而發展起來的大陸法系國家形成了與英美法系國家不一致的程序法律觀念，是具有各自自身的特點。這一點我們在前面已有充分的論述。在中國秦漢之后，訴訟程序的規定并沒有減少，反而隨著中國封建社會法制的日益發展而完善。據<<元典章>>、<<事林廣記.刑法類.大元通制>>、<<元史.刑法志>>等的記載，<<訴訟>>在元代的法律中已獨立成篇。[48]這些有關訴訟程序的法律規定，對西方學術界的某些成見提出了挑戰，它表明，“中國古代很重視程序的完整性�！盵49]但是，如此完整的訴訟程序是否已經發揮了現代意義上的程序功能呢？回答是否定的。究其原因，這與孔子的“聽訟，吾猶人也。必也使無訟乎”[50]這一思想發源的中國傳統法律文化的價值取向無訴有著密不可分的聯系。

自秦漢以降，儒家思想占據了社會意識形態的統治地位。儒家所創導的“禮”成為人們行為的基本準則。它在訴訟程序中所產生的影響也是很大的，如孔子所倡導的“父子相隱”的訴訟原則就是一個例證。在如何達到無訴的社會境界的方法上，有這者認為認為：“中國封建社會的正統法律禮法結合、德主刑輔就是傳統中國追求實現無訟的基本模式�！盵51]由此,我們可以發現,在中國封建社會中,一方面在不斷完善、豐富訴訟程序的法律規定，另一方面卻又刻意去營造一個無訴的社會環境。這是一個令人費解的悖論。

要解釋這個悖論，恐怕要從訴訟程序的價值取向上找些依據材料。中國古代法律程序的價值取向是什么？我們認為是維護權力而不是權利。由此可以解釋，中國封建社會統治者創造完整的訴訟法律程序的目的，在于維護以君權為核心的國家權力。通過宣傳“無訴”的法觀念，號召臣民放棄訴訟權利，以減弱社會權利對國家權力的監控。這一思想與法家的治國方略是相同的，因為“法家的哲學也不主張某種正規化的程序，以使普遍民眾可以通過這種程序針對濫用權力的行為尋求有效有救濟或親身參與政府管理的過程�！盵52]西方法學界也有學者認為,中國封建社會的“法律程序旨在保護國家而不是作為個人的臣民�！盵53]日本法學家滋賀秀三在分析我國審判程序時指出：“審判程序的限制性也是以官僚機構內部紀形式出現的，程序的遵守不是由于當事人能夠對違法的過程提出效力瑕疵的異議，而是通過上司對違法官僚的懲戒處分來保障，人民僅僅止于接受其反射性的利益�！盵54]因此，季衛東先生對中國傳統法律中程序法制作了如下十分精辟的評論：“從總體上看，我國傳統法律之中的形式主義要素十分稀薄。這種屬性妨礙了程序法的發展是不言而喻的。反過來，程序的不合理又會限制實體法的生成和進化的機制。而實體法的疏簡沒有誘導法律解釋技術的發達，相反形成了正當化作業的法外指向，進一步壓抑了程序的分化。這是一種惡性循環�！盵55]可以說，正是這一惡性循環，使中國封建社會中的程序法律喪失限制君權恣意的功能，

１９世紀中葉起，隨著西方法律文化在中國的廣泛傳播，導致了它與中國的傳統法律文化之間發生了激烈的碰撞，從而啟動了中國法制現代化的這一巨大有的社會工程。在世界法制史上，我們可以看到，在任何國家的法制現代化的進程中，法律程序的現代化是相當重要的�！皻v史上法制的實質性的進步往往是通過程序體系的發達和合理化才落實的，而現代社會中各種利益集團互較長短的多元格局更需要通過程序去折沖樽俎�，F代市場經濟的成功決竅是優化選擇機制的形成，公正合理的法律程序正是改善選擇的條件和效果的有力工具�！盵56]值得我們反思的是，自清未開始的中國法制現代化，為什么不得不拋棄具有數千年傳統法律制度而轉向移借西方法律制度，而西方法制現代化卻從未割斷與古代法律制度的聯系，甚至以古代法律制度作為法制現代化的基礎。這不能不將其原因歸咎于中國傳統法律程序的價值取向。因為，中國傳統的法律程序規定盡管豐富，但其價值取向卻與法制現代化的目標背道而馳。

１９４９年１０月中華人民共和國成立以后，就以徹底割斷與舊法制的聯系作為法制現代化的契機。[57]同時移入前蘇聯的法律制度和法學理論�，F在看來，這一選擇也并不是完滿的。在以后的三十年中，中國似乎并沒有真正著手進行法制現代化的工作，不僅沒有建立起一個現代社會最起碼的法律體系，而且也沒有真正厲行過法治，極大多數法學家成為革命的對象，法學理論被充滿著血腥風暴的政治斗爭學說所代替。所以，社會民眾，包括國家機關工作人員的法律意識普遍淡薄。由此可見，在一個行政權力無限擴張而又欠缺制約力量的計劃經濟體制下的中國，是不可能發展出一個具有現代意義的行政法律制度，即使有這種法律制度，這也往往是維護權力的一種工具。

５０年代初，國家制定了<<關于勞動爭議解決程序的規定>>、<<政務院關于處理人民來信和接待人民工作的決定>>等行政法律文件，其中規定了有關行政程序的內容。但這些規定的內容往往是偏重于行政權如何行使，程序相對人有多少實質性的權利則往往不得而知；即使有些程序性的權利規定，但在現實生活中能否實現往往又取決于經辦人的態度、責任感，且這種程序性權利并受法院的保護。同時，法學理論界對行政程序知之甚少，因而常常將法律程序等同于訴訟程序，似乎除了法院的訴訟程序法以外，不可能還有其它什么程序法。[58]

１９８２年憲法頒布，標志著中國法制現代化開始了一個新的里程。憲法中的不少規定都可以成為行政程序立法依據，如“一切國家機關和國家機關工作人員必須依靠人民的支持，經常保持同人民的密切聯系，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監督，努力為人民服務”的規定，應是設立行政程序的聽證制度的憲法依據。又如，“人民依照法律規定，通過各種途徑和形式，管理國家事務，管理經濟和文化事務，管理社會事務”的規定，應是設立行政程序中參與原則和公開原則的憲法依據。但是這些憲政思想的精髓并沒有在后來國家制定的行政法律、法規和規章中得到充分的體現，如<<行政法規制定程序暫行條例>>基本上屬于行政機關內部工作規程，它沒有為公眾提供一個參與的機會，無法將公眾的意愿和要求在所制定的行政法規中體現出來，更不用說建立現代行政程序的聽證制度。在<<鹽業行政執法辦法>>、<<違反水法規行政處罰程序暫行規定>>和<<中華人民共和國國境衛生檢疫行政處罰程序規則>>等規章中，除了規定表明身份等具體制度外，很少有行政相對人程序權利的規定。至于目前一些行政機關建立的“二公開一監督”的辦事制度，似乎是一種公開、民主的行政程序制度，其實不然，因為它對違反者并不追究法律責任，更重要的是公民對于違反者的投訴也無法律保障，況且，行政機關隨時可以收回這一辦事制度。從本質上講，它仍舊是以維護行政權為核心的一項制度，是民本思想的一種體現。另外，盡管我國現行行政訴訟法已規定了具體行政行為違反法定程序的，應當撤銷。但在司法實踐中，對此種違法的具體行政行為給予撤銷的并不多見。行政機關違反法定程序實施具體行政行為而受到法律追究的情況并不多見，不按法定程序辦事已成為我國行政事務中的一個惡習�！安唤o好處不辦事，給了好處亂辦事�！鄙鐣徽L，政府腐敗現象莫不與此有關。

我國進行行政法制建設的國情確實不同于西方國家。西方國家的現代行政法制旨在控制行政權的日益擴張，大陸法系國家在設定法律控制行政權的過程中，兼顧了行政權的效率。而我國在進行現代行政法制建設之初，就面臨著強大的行政權，需要我們用行政法去控制它，但反控制的力量是相當強大的。這種狀況是由當年計劃經濟體制所造成的，而目前我們在設立行政權運作的程序上，又無法擺脫中國傳統法律程序價值取向的影響。由此形成了一個與現代法治價值不盡合拍的行政程序法觀念：即將行政程序視為維護行政權力，限制公民權利的一種手段。不消除這種法觀念，中國不可能建立起具有現代意義的行政程序法律制度，即使頒布了“行政程序法”，其實效也不會令人滿意的，最終可能淪為某種意義上的裝飾品。１９９６年３月１７日<<中華人民共和國行政處罰>>的頒布，多少改變了一點目前我國行政程序立法的現狀和行政程序法觀念，但與行政法治的價值目標還相距甚遠。[59]

[1](臺)行政院研究發展考核委員會編�。�<<各國行政程序法比較研究>>，第1頁。

[2]臺灣學者羅傳賢將行政程序法的思想淵源歸納為民主參與原理、權力分立與授權原理、法治原理、自然公正原理和司法審查原理。參見羅傳賢著：<<行政程序法基礎理論>>，臺灣五南圖書出版公司，第2948頁。

[3]參見<<羅斯福選集>>，商務印書館1982年版，第285頁。

[4]參見羅素：<<為什么人我不是基督教徒>>，第136137頁。

[5](丹麥)福爾默．威斯蒂主編：<<北歐式的民主>>，中國社會科學出版社1990年版，第3頁，

[6]中國美國史研究會和江西美國史研究中心編：<<奴役與自由：美國的悖論>>，貴州人民出版社1993年版，第1頁。

[7](英)戴維．M．沃克：<<牛津法律大辭典>>，光明日報出版社1989年，第252頁。

[8]吳家麟主編：<<憲法學>>，群眾出版社1985年版，第27頁。

[9]參見(法)米希爾．克羅齊，(美)塞繆爾．亨廷頓著：<<民主的危機>>，求是出版社1989年版。

[10]亞里斯多德著：<<政治學>>，商務印書館1983年版，第199頁。

[11]洛克著：<<政府論>>(下篇)，商務印書館1982年版，第86頁。

[12]孟德斯鳩著：<<論法的精神>>，商務印書館1982年版，第156頁。

[13]王人博等著：<<法治論>>，山東人民出版社1989年版，第5253頁。

[14](英)羅杰.科特威爾著，潘大松等譯：<<法律社會學導論>>，華夏出版社1989年版，第184頁。

[15]王人博等著：<<法治論>>，山東人民出版社1989年版，第131頁。

[16]龔祥瑞著：<<比較憲法與行政法>>，法律出版社1985年版，第77頁。

[17](美)伯納德．施瓦茨著，徐炳譯：<<行政法>>，群眾出版社1986年版，第6頁。

[18]王名楊著：<<美國行政法>>，中國法制出版社1995年版，第292293頁。

[19]James Hart,An Introduction To Administrative Law With Selected cases (New Yrok:F.S.Crafts & Co,1946) PP154155.

[20]王名楊著：<<英國行政法>>，中國政法在學出版社1987年版，第109頁。

[21]王名楊著：<<法國行政法>>，中國政法大學出版社1989版，第138頁。

[22](臺)張劍寒等著：<<行政制裁制度>>，第179頁。

[23]王名楊著：<<英國行政法>> ，中國政法在學出版社1987年版，第137頁。

[24](臺)荊知仁著：<<美國憲法與憲政>> ，三民書局印行，第78頁

[25](法)勒內．維德著：<<當代主要法律體系>>，上海譯文出版社1984年版，第300頁。

[26](英)彼得．斯坦等著：<<西方社會的法律價值>>，中國人民大學出版社1990年版，第97頁。

[27](日)手島孝著，趙倫秀譯：<<行政聽證之法理>>，<<憲政思潮>>第23期。

[28](臺)羅傳賢著：<<行政程序法基礎理論>>，五南圖書出版公司，第47頁。

[29](英)彼得．斯坦等著：<<西方社會的法律價值>>，中國人民公安大學出版社1990年版，第98頁。

[30]王名楊著：<<英國行政法>>，中國政法大學出版社1987年版，第153頁。

[31](法)勒內．維德著：<<當代主要法律體系>>，上海譯文出版社1984年版，第27頁。

[32](美)格倫頓等著：<<比較法律傳統>>，中國政法大學出版社1993年版，第93頁

[33](法)勒內．達維德著：<<當代主要法律體系>>，上海譯文出版社1984年版，第300頁。

[34](日)早川武夫著：<<外國法>>，吉林人民出版社1984年版，第9頁。

[35](德)K．茨威格特等著：<<比較法總論>>，貴州人民出版社1992年版，第352頁。

[36](法)勒內．達維德著：<<當代主要法律體系>>，上海人民出版社1984年版，第319頁。

[37]王名楊著：<<英國行政法>>，中國政法大學出版社1987年版，第155157頁。

[38王名楊著：<<美國行政法>>，中國法制出版社1995年版，第425頁。

[39(法)勒內．達維德著：<<當代主要法律體系>>，上海人民出版社1984年，第55頁。

[40]美)摩爾根著：<<古代社會>>(上)，商務印書館1977年，第75頁。

[41](美)艾倫．沃森著：<<民法法系的演變及形成>>，中國政法大學出版社1992年版，第20頁。

[42]周著：<<羅馬法原論>>，商務印書館1994年，第856頁。

[43]陳宣良著：<<理性主義>>，四川人民出版社1988年版，第19頁。

[44](美)E．博登海默著：<<法理學法哲學及其方法>>，華夏出版社1987年，第67頁。

[45]張晉藩著：<<中國法制史>>，群眾出版社1985年版，第27頁。

[46]張晉藩著：<<中國法制史>>，中國政法大學出版社1991年版，第17頁。

[47]茅海建著：<<天朝的崩潰>>，三聯書店1995年版，第92頁

[48]公丕祥著：<<法律文化的沖突與融合>>，中國廣播電視出版社1993年版，第392頁。

[49](美)高道蘊編：<<美國學者論中國法律傳統>>，中國政法大學出版社1994年版，第10頁。

[50]<<論語．顏淵>>

[51]張中秋著：<<中西法律文化比較研究>>，南京大學出版社1991年版，第333頁。

[52](美)安守廉：<<不可思議的西方?昂格爾運用與誤用中國歷史的含義>>，<<比較法研究>>1993年第2期。

[53](美)高道蘊編：<<美國學者論中國法律傳統>>，中國政法大學出版社1994年版，第1011頁。

[54]轉引自季衛東：<<程序比較論>>，<<比較法研究>>1993年，第2期。

[55]季衛東：<<程序比較論>>，<<比較法研究>>1993年第2期。

[56]季衛東：<<當前法制建設中幾個關健問題>>，<<中國法學>>1993年，第5期。

[57]參見1949年中共中央發布的<<關于廢除國民黨六法全書與確立解放區司法原則的指示>>。

[58]參見<<中國大百科全書．法學>>，第80頁。

[59]根據<<中華人民共和國行政處罰法>>第42條第2款規定，行政拘留不適用本法所規定的聽證程序，這是難于理解的，況且，即使該法的有些規定比較科學，但還要看其在現實社會中運行的實效。