第十章行政程序法的證據

一、法律程序中證據的一般理論

我們始終認為，證據是法律程序的靈魂，離開證據的證明作用，任何精巧的法律程序都將會變得毫無意義。作為一個法律程序整體不可缺少的組成部分行政程序同樣也在證據的作用下發揮著它應有的功能。但是，由于證據制度源于司法程序，以及行政程序存在的短暫的歷史，導致行政程序中的證據制度并不為人們所重視。不少國家的行政程序立法或是規定證據可適用民事訴訟的證據規則，或是只字不提有關證據運用問題。這些現象說明，該國家的立法者要么沒有區分出行政程序與訴訟程序之間因存在著的質的區別而產生的差異性，要么沒有認識到證據在行政程序中具有與司法程序同等重要的意義。因此，行政程序中的證據是一個值得我們進一步探究的法律問題。

（一）證據

證據的概念在法學理論上并無統一的表述，各國立法也有自已的法律定義，如奧地利<<行政程序法>>第４６條規定：“凡適于確定主要事實，并依各個案件之情況有助于達到目的者，皆得視為證據�！备鲊▽W界對證據的概念理解也是因人而異，如日本法學家兼子一教授認為：“證據是法官為確定判決的基礎資料而取得的訴訟上的手段和方法�！盵1]這一觀點與英國的泰勒的看法相似，即證據“皆于證據或反證某件事實所用的純粹的論證以外的一切法定方式，該項事實的真實性正是法院進行調查的�！盵2]他們都會將證據著成是一種取得證據的手段和方法。這種理論與我國的現行法律規定有不小的差距，所以這一證據概念難為我們所接受。但我認為，這種證據理論也的其獨特之處，那就是它對證據不僅是用靜態目光去析別證據的具體種類，而且還用動態的目光去說明證據取得和審查的方法，從而使證據的概念更加豐滿、完整。因此，我將證據定義為：可以證明客觀事實真實性的依據以及取得該依據的方法。以這樣的證據概念來討論證據的一般理論我認為是比較科學的，同時它也適合在行政程序法中討論證據問題。

證據具有眾所周知的三個基本特征，即客觀性、相關性和合法性。對證據的客觀性和相關性，人們一般都能達成一種共識。但對證據的合法性卻存在著二種相反有觀點，一種觀點認為，合法性不是證據的特征，[3]另一種觀點則認為證據必須具有合法性，非經法定程序收集的證據不能成為定案的依據。我認為，強調證據合法性有時可能會與證據的相關性和客觀性有矛盾，如非法取得的可以認定某公民的違法犯罪行為的證據是否應當從證據中排除出去？這個問題恐怕并不能那么簡單地作出肯定或否定回答。由于這個問題與行政機關的行政權行使關系密切，因而有必要作進一步分析。

在西方法學理論中，對證據的堅持合法性的態度可以說至今仍未改變。英國普通法中“考門羅原則”的意旨是被告人不當的或不自由的自白不應作為定案的證據。這項法原則的基礎是，只有當事人在人身、財產處于安全的前提下作出的自白，才能保證其內容的真實性，如果當事人在外力驅使下作出的自白，則必然會不自覺地順從外力驅使的要求。這種自白的真實性令人懷疑。美國聯邦憲法修正案第５條也接受了此原則，它規定：“任何人．．．．．．在刑事案件中，都不得被迫成為不利于已的證人�！边@一規定的憲法精神是，“政府對于公民罪行的控告，負有提供罪證的責任，即舉證責任；而有關犯罪的證據的收集，必須嚴格遵守憲法的有關規定，不得使公民在被迫的狀態下提供不利于已的證據�！盵4]日本在這個問題上采取了與英美國家一致的態度。日本憲法第３８條規定：“以強制、拷問或脅迫所取得的自白，或者經過不適當的長期扣留或拘禁的自白，都不得作為證據�！比毡拘淌略V訟法第３１９條規定：“出于強制、拷問或脅迫的自白，在經過不適當的長期扣留或拘禁的自白，或其他可以懷疑為并非出于自由意志的自白，都不得作為證據�！比毡緰|京高等法院在昭和５７年（１９８２年）的一個判決中認為：“搜集證據采用嚴重違反社會公德的手段，限制他人的精神和肉體上的自由等帶有侵犯人格的方法去搜集時，這本身就是違法，因此，不得不否定其證據能力�！盵5]意大利<<刑事訴訟法典>>第１８８條規定：“不得使用足以影響人的自由決定權或者足以改變對事實的記憶和評介能力的方法或技術，即便關系人表示同意�！庇纱丝梢�，違反自愿口供規則下所獲得的證據應當從證據中排除出去。這是目前西方法治國家堅定不移的一條證據規則。

從我國現行法律規定看，堅持這一證據規則不會存在法律上的障礙，如我國刑法中已設有刑訊逼供罪、非法拘禁罪和體罰虐待罪。刑事訴訟法第４３條規定：“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他方法收集證據�！币虼�，我認為，在行政程序中，行政機關，主要是公安機關等擁有限制他人人身權利的權力，如果利用刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法手段得到的口供，都應當從行政程序的證據中排除出去。那種認為“手段雖然違法，但口供卻是真實的，因而這種口供應當認定”的觀點，應當給予否定。這對于一個還未普遍形成依法行政的良好習慣的國家來說，具有相當重要的法治意義。

證據除口供外還有其他諸如書證、物證等類別。對這些證據如用違法手段取得應當如何處理也是一個值得理性分析的問題。在西方法學理論中，首創解決此問題的可是美國。美國聯邦憲法雖然規定，個人的文件、財物、住所不受非法搜查、扣押，但是，在實踐中行政機關有時非法搜查、扣押所取得的證據仍然運用于定案之中，由此，對公民的合法權益造成了不小的損害。１８８５年聯邦最高法院為了徹底實現憲法修正案對公民權利的保護，在Boyad V.U.S一案中宣稱，凡聯邦官員違法第４條修正案的規定而取得的證據，在聯邦最高法院不得作為不利于被告的證據。雖然聯邦最高法院在１９０４年的Adams V.New York一案中，廢除了１８８５年判例所確認的證據規則，但在１０年后的１９１４年的Weeks V.U.S一案重新承認了這一證據規則。這個判例涉及到此原則的要點有：（１）違法證據排除法則所排除的違法證據，僅限于違法“聯邦搜查與扣押法”（Federal Search andSeizure Laws）所獲得的證據，并非對所有的非法取得的證據均能適用；（２）對于州或其他地方官員非法搜查與扣押而獲得的證據，即使聯邦官員本身并不違法，在聯邦法院內也予以排除，同時聯邦法院還禁止聯邦官員向各州法院提出自已非法搜查、扣押的證據。[6]日本在這個問題上表現出與美國不同的態度。從日本憲法的規定看，政府機關及其官員違法憲法規定，以非法扣押、搜查所獲取的證據應當排除。[7]但是，無論在日本的法學界還是實務界對從憲法這一規定中所推導出的這項證據規則，卻并不那么持積極的支持態度，最高法院在昭和５３年的一個判例中認為：“在證據物的收集程序中，違反憲法第３５條以及以該條依據的刑事訴訟法第２１８條第一段所規定的令狀主義的精神，構成重大違法時，在如果容許將這種違法收集的材料作為證據，從抑制將來的違法偵查的立場上看并不適當的場合，應當否定其證據能力�！盵8]從此判例中可以看出，日本司法界對違法取得的證據的否定態度并沒有如美國那么堅決。在這個問題上，意大利<<刑事訴訟法>>第１９１條則明確規定：“在違反法律禁令的情況下獲取的證據不得加對使用�！�

在我國，我認為現行刑事訴訟法的規定已經非常明確地表明了違法證據應予以排除的態度。但這規定能否適用于民事訴訟和行政訴訟之中，目前無法律明確規定。１９９５年３月６日最高人民法院在<<關于未經對方當事人同意私自錄音取得的資料能否作為證據使用問題的批復>>中指出：“證據的取得首先要合法，只有經過合法途徑取得的證據才能作為定案的根據。未經對方當事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據使用�！边@一批復是我國最高司法機關對違法取得的證據在民事訴訟中能否被當作證據使用所表明的一個態度。根據最高人民法院<<關于貫徹執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的意見>>（試行）第１１４條規定，[9]此批復也可適用于行政訴訟。據此，我認為在行政程序中，行政機關采用違法的手段取得書證、物證和視聽資料等證據，在行政訴訟中應當從證據中排除出去，否則，對具體行政行為的司法審查可能失去應有的意義。然而，我們持有上述觀點并不能完全解決現實生活中所出的所有問題，那就是，如果行政機關非法取得的證據具有客觀性、關聯性，能夠證明當事人的行為違法，那么否定此類證據的證明力就可能放任其違法行為而無法予以追究，給國家、社會或其他公民的合法權利造成損害，如工商管理機關人員冒稱顧客到娛樂場所要求業主提供三陪服務，等業主叫來三陪女為其提供服務時，即表明真實身份，并對該業主進行處罰。對這種取證手段是否合法在目前的行政法學界和實務界還存在著爭議。

（二）證明對象

證明對象，它是指在證明活動中需要證明的事實，而這一事實又應當與定案有不可分割的關系，因此，證明對象又可稱為待證事實，而用于證明的事實即證據可稱之為已知事實�？梢�，證明對象實質內容是待證事實和已知事實之間的一種因果聯系。

１、待證事實

待證事實與可定案依據之間具有相當密切的關系，但不同的訴訟程序具有不同的待證事實的范圍和要求，如在刑事訴訟中，待證事實是被告人有罪或無罪、罪重或罪輕的事實。；在民事訴訟中，待證事實是指當事人之間有關民事權利、義務的爭議的事實，在行政訴訟中，待證事實是行政機關的具體行政行為是否合法、適當，也包括相對人的行為是否合法，前者是行政機關的具體行政行為接受司法審查的必然要求，后者是行政機關依法行使行政權力的合法性基礎上。因此，要行政程序中，行政機關應當收集這二方的證據，分別對所需要證明的事實加以證實，從而確保其行政行為的合法、適當。

２、已知事實

已知事實是已經過合法程序收集的，經過審查認定已具有客觀性和與定案有關聯的事實，即證據。證據本身是一種事實，也可能存在著真假情況，但它不是證明對象，它的真假問題可以通過證據的審查來解決，不能將對案件事實的證明與具體證據的審查混為一談。如果把證據事實本身真假情況也列為待證事實，則可能會導致證明對象顛倒主次，循環證明等結果。

３、證明成熟性原則

當待證事實和已知事實相連接后，在什么情況下或者依何種標準可以推斷待證事實在法律上已經成立。我們稱之證明成熟原則。應當說，這個問題是證據法理論中一個極其重要的問題。在英國，不同性質的訴訟案件適用不同的證明標準，即在刑事案件中使用的“按情理無可置疑的證明（proof beyond reasonable doublt）”和民事案件中使用“或然性權衡（proof on a balance of probabilities）”的證明標準。英國高級法院法官丹寧（Denning）在１９５１年的一個判決中指出：“英國法上刑事案件需要更高的證明標準。但必須注意民事和刑事案件都沒有絕對的標準。民事法庭審理欺詐案件所要求的或然性程度當然會高于過失案件�！盵10]在大陸法系中，對刑事案件和民事案件的證明采用的是同一標準，要求證明達到高度的概然性，即要達到排除一切懷疑，接近必然發生的程度。[11]日本在這個問題上似乎持有與英國相近的態度，如在民事訴訟中，有法學家認為：“要作出裁判，法官必須對認定為判決基礎的事項取得確信，這是一個原則。而要達到這種確信狀態時，就叫做事項已被證明。這種訴訟上的證明所必要的確信的程度不同于絲毫無疑義的自然科學的證明，而是只要通常人們在日常生活上不懷疑并且達到作為其行動基礎的程度就行�！盵12]

從我國目前的法律規定看，民事訴訟和刑事訴訟的證明要求應當是確實、充分，被稱之為一元化的證明要求，只有達到這一要求，才被認為已滿足了證明成熟性原則，但這種一元化的證明要求已受到訴訟法學界的質疑。[13]從現行行政訴訟法的規定看，我認為它的證明要求還是有別于另外兩大訴訟法的。盡管行政訴訟法對合法的具體行政行為也要求其“證據確鑿”，但只有在具體行政行為“主要證據不足”時，對會被法院判決撤銷。[14]這一差別規定至少表明這樣一個結論：基于行政效率的要求，行政訴訟中的證明要求顯然要低于其他另外兩大訴訟法的證明要求。那么行政程序中證明要求又應當如何確定呢？

我們知道，確定證明成熟性原則應當考慮法律程序的價值取向。這一點非常重要。證明成熟性原則本身的內涵應當說是富有彈性的，可以不斷地變化的，只有這樣，才能適應不同的法律程序的證明要求。但是，在各國的行政程序立法中，對證明成熟性原則可以說沒有作任何規定，所以，確定證明成熟性原則的內容成了行政自由裁量權的作用范圍。然而，自由裁量權的行使除了行政程序的控制外，它還應當受行政程度法的價值取向支配。進而言之，如果行政程序法的價值取向重在公平，則證明成熟性原則應確定為能夠排除地一切懷疑，幾乎接近于真實情形；如果行政程序法的價值取向重在效率，則證明成熟性原則應確待證主要事實大致相近于真實情況即可。因此，我國行政程序中證明成熟性原則的內涵，可由未來的行政程序法典的價值取向所確定。

（三）舉證責任

舉證責任是指在法律程序中的當事人對自已的主張有提出證據證明的義務。舉證責任是證據制度的核心內容，因而它倍受法學界的關注。美國行政法學家伯納德．施瓦茨教授認為：“在實際訴訟中，舉證責任問題的實際重要性甚至比大多數律師認識到還要大。確定舉證責任問題常常就是決定誰勝誰負的問題�！盵15]舉證責任的核心是舉證責任的分擔，不同法律程序中舉證責任有不同的分擔方式，因此，確定舉證責任分擔的內容應當充分考慮不同法律程序模式的特點。在刑事訴訟中，現在有二種不同的訴訟模式，即糾問式和抗辯式。在糾問式中，除雙方當事人應當承擔舉證責任外，法院也承擔著部分舉證責任，如中國。在抗辯式中，則完全由雙方當事人承擔舉證責任。在民事訴訟中，各國法律一般貫徹“誰主張誰舉證”的舉證責任分擔原則。法院一般處于中立的和被動的狀態。但是，這一舉證責任的分擔也有例外：（１）法院在必要時也可以去調查證據，如法國<<民事訴訟法典>>第１０條規定：“法官有權依職權命令采取法律上允許的一切調查措施�！蔽覈袷略V訟法第６４條也有類似的規定。（２）實行舉證責任倒置的訴訟。在一些侵權糾紛的民事案件中，如果貫徹“誰主張誰舉證”的舉證責任分擔原則，可能會對受害人產生極不公平、合理的后果，使受害人無法獲得賠償。于是，法律規定應當由加害人對自已無過錯進行舉證，如加害人不能舉證以證明自已無過錯的，則推定為其主觀有過錯，應負賠償責任。在行政訴訟中，日本采用與民事訴訟法相一致的舉證責任分擔形式，而我國則采用被告對其具體行政行為的合法性負舉證責任的原則，但在行政賠償訴訟中，則采用適用民事訴訟中一般的舉證責任分擔原則。

在行政程序中，舉證責任及其分擔方式的問題同樣存在。無論是行政主體行使權力還是相對人參與行政程序，法律都要求雙方對自已的行為提出法律和事實的依據。但是，在行政程序中，由行政主體和相對人的法律地位不對等，這就決定了雙方不可能承擔相同的舉證責任。不少國家行政程序法中規定行政主體必須對自已的行政行為說明理由，表明在行政程序中行政主體應負有主要的舉證責任，相對人在必要時，對自已的主張也應當提出證據加以證明。

二、各國行政程序中的證據制度比較

各國在行政程序中規定的證據制度簡繁不一，具有相當大的差異性。有的國家對行政程序中的證據制度作了比較完善的規定，以凸現行政程序中證明制度的特點；有的國家規定可以引用民事訴訟法的證據制度，但在法理上又沒有解決為什么可以引用民事訴訟法的證據制度而不是刑事訴訟法的證據制度，也有的國家對行政程序中的證據制度作了一個在我們看來并不完善的規定，將不少有關證據的問題交給行政主體以自由裁量權決定，更有國家在行政程序法中不作任何證明規定，如日本、意大利。由此可見，一國的行政程序中的證據如何規定，與該國的法制具體實踐情況有關，只有在比較全面地了解該國法制建設的具體國情后，才能理解該國有關行政程序的證據制度。

（一）美國

美國１９４６年聯邦<<行政程序法>>對證據制度的規定是相當原則的，因而許多證據制度的具體內容只得借助于司法判例來確認，因而，從一定意義上說，確認美國行政程序法中的證據制度的主要不是成文法，而是判例法。

早期美國有關證據的內容源于英美普通法院的判例，呈現出零碎的、非體系化的特點。１９７５年的<<聯邦法院和司法官證據規則>>（簡稱<<聯邦證據規則>>Federal Rules Of Evidence）確立了美國現行訴訟程序中證據規則，不過，這個證據規則主要適用于有陪審團參加審理的案件。

行政機關采用司法型的正式聽證，保留著法院審判的一些特征，如各方當事人通過提出證各種證據為自已申辯，攻擊對方的申辯觀點。因此，聯邦<<行政程序法>>規定：“當事人有權用證言或文書證言提起訴訟或抗辯；也有權提出反證，進行反詢問，以弄清全部事實之真相�！盵16]但是，行政機關并不是依據<<聯邦法院和司法官證據規則>>來接納、審查、運用證據，而是采用一個由司法判別例、單行法律、規章共同發展起來的證據規則體系。因此，行政機關的裁決不受法院證據規則的約束成為行政程序中證據規則之一。但是，判例和法律也并不禁止行政機關在一定條件下參考法院的證據規則�？梢�，在有關證據規則的適用上，行政機關具有相當的自由裁量權。

行政機關在聽證中不采用法院的證據規則的原因是，采用法院的證據規則效率太低，不能適應行政機關經常要作出大量行政裁決的需要。如果采用陪審團的方式進行聽證，則陪審團成員可能會因知識有限性而無法對行政領域中專業性和技術性很強的事實加以認定。因為，依美國法院的證據規則，陪審團成員是普通公民，而不是法律專家。目前在這個問題上，人們已普遍接受下述觀點：“任何致力于把證據規則嚴格地適用于行政機關的努力都是歷史的反常，是徒勞的，注定要失敗的�！盵17]

１、舉證責任

行政程序中的當事人有提供證據的權利。這不僅由聯邦<<行政程序法>>加以確認，而且聯邦法院的不少判例也持同樣的觀點，如在１９３８年著名的摩根訴美國案件中，法院聲稱：“聽證的權利，．．．．．．包括提供證據的權利在內�！盵18]當事人提供證據的權利，一方面對于行政機關來說，如果它拒絕接納有證明力的、與案件相關的、具有實質意義的證據，則構成可以撤銷原判的錯誤；另一方面對于當事人來說，他應當向行政機關提交一切與案件有關的證據，當然他也可以放棄舉證，但這往往會給其招致不利的后果。司法判例不允許當事人在聽證期間隱瞞部分證據，以便在司法審查中再將這些證據提出來對抗行政機關。這一規定主要在于阻卻聽證流于形式，與我國行政訴訟法所規定的舉證責任原則精神在某種程度上有暗合之處。

然而，在行政程序中，就某一所爭議的事實或觀點應當由誰來舉證，這已涉及到舉證責任分配問題。美國在這個問題上，“行政實踐隨從了司法模式。行政程序法采用了普通慣例法規，這些法規規定提議當事人即規章或命令的支持者，有舉證責任，其中包括現有的責任和說明責任。正常情況下，說明責任依據優越為人熟悉的民事案件標準是可以完成的�！盵19]但如果當事人之間向行政機關作出某種請求、控告、申請的，他也應負舉證責任。

２、證據的可采納性

當事人應當提供與案件有關的證據，所謂“有關的”，我們可以理解為它在一定程度上可以證明當事人所爭議的事實是否成立。但是，與案件有關的證據并不都能成為定案的依據，因為與案件有關的證據在證明力度上具有不同的份量（weight)，由此在理論上出現了證據可采性問題。

聯邦<<行政程序法>>第556條規定：“除非法律另有規定，否則應當由規章或裁決令的提議人負舉證責任。任何證言或文書證據都可接受，但作為一種政策，機關應當規定不接受與案件無關的、無關緊要的，或者過于重復的證據。除非研究了全部案卷，或案卷中由當事人引用的并且有可靠的、有證明力的、可定案的證據佐證的那些部分，否則不得宵施任何制裁，不得簽發規章或裁決令�！边@一規定表明聯邦<<行政程序法>>的立法者如下立法思想：行政機關可以在不受證據規則的約束下，接受任何它想要接受的證據。這種自由權力已為法律所首肯。但是，行政機關用于定案的證據必須是可靠的，有證明力的。這一立法思想后被判例濃縮為“部分可接納證據原則”。根據這一原則，“一般認為，裁決至少應有一部分根據排斥原則可以接納的有證明力的證據佐證，否則裁決就是沒有根據。舉例來說，如果除了傳聞證據以外什么證據都沒有，那么這就是沒有根據的裁決。[20]在這一原則支配下，行政機關在作出裁決中，只憑缺乏證明力的傳聞證據所作出的裁決，將會在司法審查中被法院所推翻。由此引出了一個對傳聞證據的排除問題。

傳聞證據是指證人作證時，重述他在法庭外聽到的他人的陳述，并以這種陳述作為證實另一種事實的證據。在美國<<聯邦法院和司法官證據規則>>中，有禁止聯邦法院采納傳聞證據的條款。[21]禁止使用傳聞證據的理論依據是缺乏對聲稱者作反訊問的機會。所謂聲稱者（declarant）是指一個人在其證言中作為證據的提供的法庭外的陳述者。反訊問可以揭露原來的陳述所遺漏的重要內容，能夠暴露傳聞證據的提供者弄虛作假，揭發其觀察記憶和敘述上的錯誤，至少可以使陪審團對證言的證明力產生懷疑。[22]但是，聯邦<<行政程序法>>卻沒有反對行政機關去接納傳聞證據后，但它規定：“當事人有權．．．．．．進行反詢問，以弄清全部事實真相�！币簿褪钦f，行政機關在接受傳聞證據后，應當給予當事人充分的反詢問權。美國聯邦最高法院在戈德伯格訴凱利案中強調指出，如果行政機關對事實作出裁決，那么正當程序要求給當事人提供對質和反詢問對方證的機會。[23]只有在經過反詢問后，傳聞證據才能成為合格的證據（competent evidence），并成為定案的依據。

３、特權證據

特權證據是指那些政府和個人基于法律規定的特權可以拒絕向他人提供的證據。在美國<<聯邦法院和司法官證據規則>>中，教士與信徒、律師與當事人和心理醫生與病人之間的通信、談話受特權保護，不得在訴訟中充當證據。在行政程序中，這種特權證據依然受到法律的認可。不過，在行政程序中，政府作為一方當事人還享有如下證據特權：（１）政府機關的律師為進行行政裁決的控訴或防衛而準備和收集的證據；（２）有關行政活動的信息或國家機密；（３）政府機關為制定政策而收集的工商秘密。另外，憲法所保護的兩項特權：（１）非法搜查取得的證據；（２）自證其罪獲得的證據。這兩項證據都不得成為定案的依據[24]行政機關不得接受上述特權證據，這與前述行政機關可以接受任何特權證據并不矛盾，而是這個原則的例外規定。這個例外可以有效地保護個人的隱私權和涉及公共利益的國家秘密。

４、非法證據的效力

非法取得的證據在美國刑事訴訟程序中已受到徹底的否定。在其他法律程序中，似乎存在著不同的看法。１９７４年加利福尼亞的一個上訴判決認為，排斥原則禁止在刑事案件中接納非法收集證據，但這種排斥原則并不是行政審訊（此案是關于教師的不道德行為的行政審訊）中的正當程序要件。用于證明該教師不正當行為的證據是以違憲的手段取得的，因此，刑事控訴中，這種證據就失去了法定的證明力。但是，在對該教師的紀律懲戒審訊中接受這種證據則是正當的，因為在這個案件中，首在是對學生的保護，而這種需要超過了排斥原則所保護的利益。

但是，對于這個問題，伯納德．施瓦茨教授認為：“在行政案件中，有污點的證據是政府違法的產物，不是私人的違法的產物。法律不應允許行政機關成為贓物的受益人。就如何對待受到同樣‘污染’的證據來說，在行政訴訟和刑事訴訟二者之間采用截然相反的原則是不正常的。不論非法搜查到的東西是用于定刑事罪還是用于行政訴訟中剝奪個人權利，非法搜查總是對當事人個人秘密權的侵犯。．．．．．．一切尊重憲法第４條修正案的精神實質和文字內容的法院決定不能允許任何行政機關把憲法這一規定付之一炬�！盵25]這是一個可以反映出美國行政法學界對非法證據的效力的代表性觀點。

５、質證

質證與聽證之間密不可分的聯系決定了質證在行政程序中的重要地位。質證（ross examination）是雙方當事人在行政法官或其他聽證官員主持下進行相互質問、反詰，以提高其所提供的證據的真實性和證明效價。當事人的質證權以憲法中正當法律程序條款為依據，同時雙受到聯邦<<行政程序法>>的確認和保障。如果主持聽證的官員不合理地限制當事人的質證權利的行使，就可能構成程序上的違法。如果對當事人產生不利影響，由此作出的決定可能會被法院撤銷，或者發回重審。因此，主持聽證的官員應當盡可能地讓當事人相互質證，從而更好地了解案件的事實真相。

質證的目的在于弄清事實真相，但在具體實踐中經常會遇到一個質證范圍如何界定的問題。這個范圍過大可能影響行政效率，過小則又涉嫌限制當事人行使質證權，然而事實是法律并沒有規定質證的范圍。美國國會在討論聯邦<<行政程序法>>第５５６條第４款的規定時，曾有如下記錄：“這項規定，很明顯地沒有授予所謂無限制的質證權力，主持聽證的官員必須作出必要的初步決定：一方當事人是否把質證推進到極不合理的程度；按照本款的要求，對于事實全面真正了解是否需要進行質證。本款規定也無意取消行政機關授予主持聽證的官員，對于質證權利的行使具有合理的自由裁量權力。這個標準已在本款中規定，即：為了全面真正查明事實�！盵26]由此我們可以看出，質證的范圍是由主持聽證的官員依據自由裁量權就某一特定案件的實際情況而決定。

６、證據的審查與判斷

經過質證的證據能否成為定案的依據，還必須經過聽證主持官員的審查與判斷。一項證據是在什么樣的情況下才能作為定案的依據，必須著重解決以下兩個問題：

（１）證據的證明力度（weight）。凡是與案件有關的證據都有證明力度，但圍繞此案件的證據的證明力度必然有大小之分。對于行政機關來說，首先應當對不同性質的證明采用不同的審查和判斷標準。其次，對于某一特定的證據應當從該證據的來源、形成以及與案件關系的近疏等諸方面進行分析。但應當注意，“證據的證明力的有無與大小，不能完全受到反對的程度作為判斷標準。一個完全沒有反對的證據，不一定具有最大的證明力量；一個受到強烈反對的證據，并不一定沒有證明力量。證據的證明力量必須聯系到其發生的時間、地點、周圍情況，再和其他證據進行對照，具體分析，綜合比較，才能確定。這是判斷證明力的最主要原則�！盵27]

（２）證明成熟性標準。這個標準的內容是，證據的證明力在達到何種程度時，證明結論才能瓜熟蒂落，即從眾多的證據中推出待證事實在法律可以成立。在美國司法訴訟中，證明成熟性標準的內容因案件性質不同而有所不同。在刑事案件中，證明成熟性標準是指“必須達到沒有任何合理懷疑的程度�！痹谝话忝袷掳讣�，這個標準是“證據優勢，”但在涉及到民事欺詐等違法行為時，這個標準變為“必須達到明白、不含糊和令人信服的程度�！边@個標準內容與英國證據法的規定頗為相近。

那么，行政程序中的證明成熟性原則內容應當如何界定呢？聯邦<<行政程序法>>第５５６條第４款規定：“．．．．．．除非考慮了全部案卷或其中為當事人所引證的部份，并且符合和得到可靠的有證明力的和實質性證據的支持，否則不得科處制裁，發布規章或作出裁定�！睋�，王名楊教授認為，正式程序行政裁決的證明標準是實質性的證據支持。何謂實質性的證據，美國法院判例對此也作出解釋：行政裁決正式聽證中的實質性證據就是民事案件中的證據優勢標準，這個標準是一個合理的人可以接受作為支持一個決定的適當的證明標準。但是，在因欺詐行為而被取消營業執照時，這個標準應當是必須達到明白和令人信服。[28]

與本問題一個相關密切的問題是如何對待傳聞證據？如前所述，行政機關可以接納傳聞證據，但這并不意味著行政機關可以有傳聞證據作為定案的依據，尤其是單獨的傳聞證據。為此，美國法院創造了一個“必須具有最低限度的合格證據規則�！备鶕@個規則，支持正式裁決的證據不能全屬傳聞證據，必須同時具備法院所能接受的合格證據，否則這個裁決在司法審查中被撤銷。這個規則并不要求行政裁決只能依據合格證據，或者主要依據合格證據，而是要求必須具有合格證據；即使行政裁決主要依靠傳聞證據作出，仍然必須具有最低限度的合格的證據作為印證，才為合法。但對這個規則在實踐中還有很大的爭議。就聯邦法院的判例而言，上訴法院和地區法院都沒有一致的認識，有的接受這個規則，有的則拒絕這個規則。美國行政法學家K．C．戴維斯對聯邦上訴法院的有關判例分析且認為：“法院的判例雖然不一致，但是占優勢的傾向是不接受必須具有最低限度的合格證據規則。聯邦最高法院的有關判例，也表現出同一傾向�！盵29]

７、案卷排他性原則

案卷排他性原則的法律依據直接源于１９４６年的聯邦<<行政程序法>>，該法第５５６條第５款規定：“證言、物證，連同裁決程序中提出的文書和申請書，構成本編第５５７條規定作為裁決依據的唯一案卷�！边@一規定要求，行政機關的裁決只能以案卷作為根據，不能將案卷以外的材料作為裁決的依據。就當事人而言，這項原則是對他聽證權的有效保護；就法院而言，這一項原則是法院對行政機關監督的基礎；沒有這個原則，法院的司法審查就變得沒有意義。美國聯邦首席大法官范德比爾特對此原則的內容及其理論依據曾作過如下精辟的論述：“在舉行聽證的審訊中，行政法庭作裁決時，不得考慮審訊記錄之外的任何材料。．．．．．．若不遵守這一原則，受審訊的權利就毫無價值了。如果裁決人在作裁決時可以置案卷于腦后而不顧，如果他聽從別人對法律事實和法律裁決或建議，．．．．．．那么，在審訊中提交證據，論證其重要性的權利又有什么實際價值呢？”[30]

案卷排他性原則必然禁止行政機關單方面接受證據，因為，單方面接受證據無疑剝奪了當事人的質證權，違反了正當的法律程序，但是，聯邦最高法院在一個市場街鐵路公司訴鐵路管理委員會一案中認為，單方證據加偏見才能構成禁止理由，因為“正當程序處理的是重大問題，而不是雞毛蒜皮的瑣事。這里只有形式上的異議，．．．．．．沒有任何證據說明有錯誤或偏見的存在�！钡┩叽慕淌诜磳︖@個觀點。[31]

行政機關與當事人進行單方接觸和當事人對行政機關進行單方影響，這與案卷排他性原則是極不相容的。因為，如果允許這種單方面接觸和影響存在，則案卷排他性原則可能會流于形式，聽證制度乃至整個聯邦行政程序法也就沒有存在的必要。正如施瓦茨教授所說的：“用鬼鬼祟祟的行為影響這些官員，就是腐蝕我們的政府制度的核心內容正當程序，公正裁判，訴訟公開、不偏不倚和未受不當影響的裁決�！盵32]但是，施瓦茨教授也承認，行政機關要拒絕這種單方面影響是辦不到的，除非它取得了法院一樣的獨立地位，因為“幾乎沒有那個行政機關成員或行政機關工作人員具有拒絕白宮或國會召見的膽量�！盵33]

在美國聯邦行政程序法上，案卷排他性原則的一個最重要的例外是行政機關用其知識認定的事實可以作為裁決的依據。這些事實可以不經過聽證即可認定。它源于司法程序中法官可以依其知識對不需要證明明顯的和眾所周知的事實的認定原則。英國有法院判例聲稱：“法院在法庭上不必對眾所周知的事實佯裝不知。佯裝不知也不是早期嚴格法的時代的法庭特點。在年鑒中我們可以看到，法官推論說騎士、候補騎士、紳士沒有工資也能養活自已；從牧師受雇的性質中法院可以區分出私人牧師和教堂牧師；后來我們大膽地認為法官知道魯賓的星期五的道德品質和伊索凍僵了的毒蛇的道德品質�！盵34]美國<<聯邦法院和司法官證據規則>>規定：“司法認知的事實必須是沒有合理懷疑的事實，這個事實可以是：（１）審判法院管轄區內眾所周知的事情；（２）根據正確性不能合理懷疑的淵源而容易正確地確定的事實�！�

不管法官與行政機關的官員之間有多大的差別，但法官可以認識的事實范圍顯然也適用于行政機關的官員。這一點在美國行政法學界幾近共識。而會，人們還認為，行政機關官員認知的范圍應大于法官，“行政機關不僅可以認定常人皆知的明顯事實，而且可以認定特定專業的專家所熟悉的、明顯的事實；行政機關不僅可以認定用百科全書等資料易于證明的事實，還可以認定用它的檔案中擁有的報告和記錄而易于證明的事實�！盵35]顯然，如果行政機關的官員認知的事實范圍不受限制，則可能會損害當事人的合法權益。聯邦<<行政程序法>>在這方面并無多大的作為，倒是法院的判例在這個問題上為行政機關設置了幾條限制：（１）案件中核心問題的司法性事實不能認知；（２）認知的事實必須具有顯著而周知的性質；（３）認知的事實及其根據必須明白指出；（４）當事人對官方的認知具有反駁權利。[36]這一限制導致了舉證責任發生了相應的變化。

以上我們對美國聯邦行政程序法中的證據制度進行了討論的分析，我們從中可以看到如下幾個值得我們關注的特點：

１、由成文法和法院判例構成的證據制度。聯邦<<行政程序法>>對證據制度的規定是相當原則的，但美國聯邦法院的判例使這些原則規定充滿了相當的靈活性，比較適合行政機關進行行政管理活動的需要。

２、與訴訟制度相區別的證據制度。美國<<聯邦法院和司法官證據規則>>為法院的訴訟規定了個嚴密而科學的證據制度。盡管行政程序與司法訴訟程序相似，但美國聯邦法院還是認識到了兩半者的區別，從而在行政程序法中形成了一個相對獨立的證據規則，如官方認知范圍，證明成熟性原則等。

３、開放、發展的證據制度。美國聯邦行政程序法的證據制度盡管由成文法所確立，但它是開放的、不斷發展的一個證據制度，因而它能較好地適應社會不斷發展的需要。這一點應歸功于美國聯邦法院的司法能動主義和判例法制度。

（二）奧地利

奧地利<<行政程序法>>所規定的證據制度雖然沒有美國那么全面，但與其他國家相比，應該說它是比較重視行政程序中的證據制度的。在大陸法系中，它具有一定的代表性，對理解其他大陸法系國家相關的法律制度具有一定的啟示作用。

１、證據的范圍

奧地利<<行政程序法>>第４６條規定：“凡適于確定主要事實，并依各個案件之情況有助于達到目的的，皆得視為證據�！边@一規定將證據限于確定案件的“主要事實，”其立法意圖顯然是基于行政效率的要求，如同我國行政訴訟法第５４中對“主要證據不足的”具體行政行為可以判決撤銷之規定的法律精神一樣。由此我們可以推斷，奧地利行政程序中的證明成熟性原則的內容是，凡是有證據證明案件主要事實的，該案件在法律上就已經成立；而且對于證據的類別，詮選等，行政機關具有相當大的自由裁量權，只要能夠有助于證據案件事實的，都可對視為證據。它不在乎美國那樣去反復討論諸如傳聞證據的證明力度等問題。

２、證據的規則

奧地利<<行政程序法>>第４５條為其證據制度確立了三大證據規則：

（１）公知和法律推定不必有證據證實。這一規則有旨意是，其一，對于一些公眾所熟知的事實，行政機關可以不通過舉證而直接加于確認。證據對于這些事實來說是多余的；其二，由法律規定中推定出的事實也無須證據的證明，如當事人在法定期限內不行使權利，視為放棄權利。有些推定事實是不能被推翻的，被稱之為絕對推定；而有的推定如當事人有反證是可以推翻的，稱之為相對推定。

（２）自由心證規則。自由心證是指“證據的取舍和證明力的大小，以及案件事實的認定，均由法官根據自已的良心、理性自由判斷，形成確信的一種證據制度�！盵37]這一證據規則是由法國杜波爾在１７９０年向憲法會議提交的一項法案中提出來的，后為法國的憲法所確認，并在法國１８０８年的刑事訴訟法典中得到了進一步的發展，隨后為歐洲大陸各國的立法所確認。奧地利<<行政程序法>>第４５條規定：“行政機關應審慎斟酌調查程序的結果，依自由心證判斷事實應否認為業經證明�！边@一規定表明奧地利在行政程序中接受了訴訟法中自由心證的規則。

（３）保障當事人對證據反駁權利的規則。行政機關依職權獲得的證據在定案以前，應當給予當事人有質證的機會和權利。通過質證，可以使證據去存真，提高證據的證明力和當事人對行政決定的信任度。質證的方式既可以通過口頭形式，也可以書面形式，由行政機關根據具體情況自由選擇。

３、不合格的當事人

在法律程序上，凡知道案件情況的人均應是證人。但是，在實踐中即使知道案件情況的人，由于種種原因也不能作為證人作證。奧地利<<行政程序法>>有如下規定：

（１）不能陳述其見聞，或者在其證言所指時間不能見聞待證事實的人。前者是指生理有缺陷的或無行為能力的人，后者是從時間上排除可以排除的證人，盡管他們可能會聲稱知道案情。

（２）神父在教徒懺悔中獲知的事實，或宗教上受信托的事項而應當嚴守秘密的人。美國在特權證據中也有類似的規定。在宗教國家中，為保持宗教神職人員的信譽，這種例外的規定為社會公眾所認同。

（３）聯邦、邦、縣、鄉鎮的公務員，如其作證將違背應負有的保密義務的。這一規定的理論依據是公務員應保守秘密比他作證所要證實的事實對于國家、社會和其他個人來說更為重要，所以將這些公務員列為不合格的證人并不有損于他人的合法權益和國家機關的正常、有序的活動。

４、合格證人拒絕作證

合格證人應當依法作證，以協助國家行政機關查清案件事實真相，但在下列情況下，證人可以拒絕作證：

（１）如其證言對于證人本身、配偶、血親或姻親的尊卑親屬，同祖從兄弟姐妹、或更近之血親或同等之姻親，此外，養父母或養子女、義父母或義子女、監護人或扶養義務人，將引起財產上直接重大的不利后果或將發生刑事追訴的危險為理由而拒絕作證。這條規定有二點應提出說明：其一，大陸法系的傳統由來并不那么推崇個人利益，更不用說在２０世紀后的福利國家時代，但這一規定的精神并不與時代發展合拍。其二，這一規定隱隱約約流露出中國傳統法制中“親親相隱”的思想，在奧地利這個非倫理社會中出現這方面的規定令人費解。這是否與羅馬法中所確立的“家父權”有關，還有待于進一步論證。

（２）如回答有關證據方面的訊問，必須違反國家設定的保密義務，或者公開藝術上、企業上商業上的秘密的，證人可以拒絕作證。這里負有“保密義務”的人是除國家公務員以外的人。

（３）因職業上的理由經授權為代理人，有關信托的事項也可以拒絕作證。

符合上述條件的證人如拒絕作證，應當說明拒絕作證的理由。證人無充分理由抗拒傳喚不到指定地點作證或拒絕作證的，應對因其缺席而產生的費用負賠償責任。對責令賠償不服的，當事人可以提起訴愿。

５、訊問證人前的權利和義務的告知

行政機關在訊問證人，查明其有關身份事項后，應當作出如下告知：（１）法定拒絕作證的理由是否存在；（２）真實不虛偽地陳述；（３）虛偽陳述可能招致的法律后果；（４）公務員如果在任職時曾作宣誓或誓約，在就職務上所知的事實作證時，行政機關應當提醒其回憶一下宣誓或誓約。

６、有關鑒定人的規定

奧地利<<行政程序法>>對鑒定人的規定比較詳盡，它主要包括以下幾方面的內容：

（１）行政機關在調查證據時如認為需要鑒定人的，應當由設置在行政機關內或者供其使用的公職鑒定人擔任，其他任何人都不得擔任鑒定人。這一規定有助于保證鑒定結論的權威性。

（２）在沒有設鑒定人可供調用或出于特殊情況的考慮，行政機關也可以選任其他合適的人充當鑒定人，但要求其進行宣誓。經過公開選任后從事所需要種類的鑒定，或公開從事科學、藝術或營業，而其知識也為鑒定所需在的，在被選為鑒定人后，應當履行其鑒定工作。如鑒定人有證人之情形，也可拒絕作鑒定。行政機關應當告知鑒定人相應的權利和義務。

（３）公設鑒定人或者行政機關另選的鑒定人如有法定回避的情形的，不得成為鑒定人。另外，當事人如有充分理由懷疑鑒定人的公正性和其所擁有的專門知識時，可要求行政機關拒絕任用其為鑒定人。當事人的懷疑理由應當在行政機關訊問鑒定人之前提出，否則，當事人應當解釋其事先不知拒絕理由或不可抗力的障礙所致其未能及時提出，其申請權才可獲得補救。

（４）對于當事人申請拒絕鑒定人的，同行政機關作出最后裁決。

（５）為查明案件事實真相，行政機關依申請或依職權可進行現場勘驗，必要時可要求鑒定人到場。

７、委托收集與調查證據

委托他人代行部分行政職權，是現代行政機關為更好地行使行政權所必需的一種權力運作方式。奧地利<<行政程序法>>規定，行政機關也可委托其他行政機關或選定公務員收集證據，包括委托公設鑒定人進行獨立的勘驗，但這種委托只能在不進行言詞審理的情況下進行，如委托法院收集與調查證據，應當由法律作出特別規定。

從上述內容可以看出，奧地利<<行政程序法>>有關證據制的規定有二個特點：

１、注重證據運用規則的設定，確保證據的證明效力。

２、圍繞證人的有關問題作出詳盡規定，以保證證人證言的真實性。

（三）西班牙

西班牙１９５８年<<行政程序法>>雖然是當前世界上包容內容最多的行政程序法之一，但在證據的規定上卻非常簡單，與美國、奧地利相比，可以說它幾乎沒有作什么規定。有關證據方面的問題是否采用訴訟程序中的證據規定，在該行政程序法中也沒有作出規定。

西班牙１９５８年<<行政程序法>>在證據方面的內容主要有：

１、對程序的決定有重要影響的事實，可以通過任何證明的手段加以證實。這一規定實質上授予了行政機關相當大的自由裁量權。它表現為：其一，對“重要影響的事實”的認定沒有法定標準；其二，“任何手段”雖然不言而喻地要以合法為前提，但行政機關采用證明手段上的自由裁量權依然是相當大的。該法作出如此規定顯然與其立法目的中對行政效率的追求具有密不可分的聯系。

２、驗證規定。行政機關對利害關系人所提出的申辯事實無把握認定時，或者審理案件程序本身的需要，主持行政程序的官員應當規定不超過３０天，不少于１０天的驗證期，以便進行一切必要的取證工作。

行政機關應當充分提前告知利害關系人開始為驗證的必要行動。告知應以通知書的形式到達利害關系人。通知書應當注明驗證的地點、日期和時間，如有必要，還應告知利害關系人可以請技術專家參與驗證。驗證如系應利害關系人請求而開始的，驗證所需要的費用應當由申請人承擔。在取證開始后，行政機關可以要求申請人預付此費用，但費用需要到最后結算的情形例外。費用的結算應根據符合實際的憑證上的數額計算。

１９９２年西班牙<<行政程序法>>在證據制度方面，與１９９５８年<<行政程序法>>相比，沒有重大創新。

（四）德國

德國聯邦<<行政程序法>>沒有專門規定有關證據制度的內容，就這一點而言，它不如奧地利<<行政程序法>>。德國聯邦<<行政程序法>>的這一特點可能與其訴訟程序中證據規定有關。如果我們對德國的訴訟法有一個比較全面的了解后就會發現，德國的證據法律制度范圍并不大，只規定舉證負擔、各種證據方式以及向法院提供證據和法院調查證據的方式。德國沒有英美法的諸如證據排除規則，也不同于英美法那樣要求佐證，也沒有英美法那樣有專門的證據法論著。證據法在民事訴訟法教科書中只占十分之一的篇幅。[38]在行政程序法中，有關證據的內容主要是：１、證明方法

德國聯邦<<行政程序法>>對證明方法作了特別規定，強調當事人、證人和鑒定人有協助行政機關調查案件事實的義務。行政機關認為必要時，可采用如下證明辦法：（１）收集務種情況；（２）對當事人進行聽證，詢問證人和鑒定人，取得當事人、鑒定人和證人的書面陳述；（３）調取證明文書和案卷；（４）勘驗。

案件當事人應當參加事實情況的調查，尤其應當提供其所知的事實和證據，履行協助行政機關情況調查的義務，特別是到庭陳述，除非法律另有特別規定。證人和鑒定人有義務進行陳述或作出鑒定，但有法律作特別規定的除外。對行政機關所請證人和鑒定人，如有申請，應依法給予補償因作證或鑒定而造成的損失。

２、代替宣誓的保證

對不具備調查事實的方法，調查無結果或調查所花的費用可能是極高的，行政機關可采用代替宣誓的保證，從而使行政程序得以順利地進行。接受代替宣誓的保證，必須是行政機關的領導、其一般代理人以及具備法官資格或法官法第１１０條規定的先決條件的公職人員。保證是保證人對有關行政程序的標的的正確性進行證實，并聲稱：“我以保證代替宣誓，以良知所言全為事實，毫不隱瞞�！比珯啻砣撕娃q護人有權代替宣誓的保證。接受保證的人員應當在保證人作保證前，向其講明代替宣誓保證的意義，以及作不真實的或不完全人代替宣誓的保證所負的刑事責任，并將此說明記錄在案。代替宣誓的保證應當作成筆錄，筆錄應當記有在場人員的姓名對及作筆錄的時間和地點。筆錄應當向代替宣誓的保證人宣讀或經其申請閱讀，如其無異議應將此態度一并記錄，并由保證人和接受人共同簽名。

３、公務上的認證

認證是對有關書證的確認，具有證據法的意義。公務上的認證具體包括二方面的內容：

（１）對文件副本、影印本、復印本和底片的認證。每個行政機關都有權對其制作的文件副本進行認證，但依法由官方登記處和檔案處認證的副本不在此限。如文件副本內容已作了變更，特別是該文件有遺漏、涂改、增補、修改，詞句、數字和符號不可辯認，已刪除的詞句、符號、數字留下痕跡，或由數頁組成的文件缺頁的，副本不得認證。對于認證的副本，應當在其下方加認證標記。

（２）簽名的認證。聯邦政府依法規指定的本法的第１條第１款第１項規定的行政機關和根據州法，主管行政機關有權對簽名進行認證，但以所簽名的文書必須向行政機關或其他依法有權接受已簽名的文件的機關呈送為限。但此規定不適用于未附原本的簽名和需經公證的簽名。

應該說，德國聯邦<<行政程序法>>就證據制度的規定并不多，至于是否參照適用民事訴訟法的證據制度，無確切的法律依據，但是，其有關代替宣誓保證和認證的規定是很有特色的。關于舉證責任，德國行政程序法并沒有作出具體規定，但其理論卻認為，授益行政行為中不能舉證的不利后果由申請人承擔，設有負擔行政行為中不能舉證的責任的不利后果由行政機關承擔。[39]

（五）中國澳門地區

澳門<<行政程序法>>在證據制度上呈現出與西班牙相同的特點，即龐大的體例，卻難于容納更多的有關證據的內容。從該法的規定看，證據制度的內容主要有：

１、需要證明的事實

有職權的行政機關如認為了解某些事實有助于對程序作出公正和迅速的決定，則可以采用一切法律容許的證據方法，調查此等事實。這一規定表明了立法者二個觀點：其一，何種案件事實需要調查證實，由行政機關自由決定；其二，“法律容許的證據方法”可以推定為訴訟法的各種證據方法。如果這一推定可以成立，則表明該法允許行政機關參照適用訴訟法的有關規定。

但是，有些明顯的事實以及有權限的行政機關因執行職務而知道的事實，無須證明，也不必陳述。這類似于美國行政程序中的特權證據，但是，與美國的規定相比較，我認為澳門<<行政程序法>>的規定不盡科學，如果“因執行職務而知道的事實”無須證明，則行政機關濫用職權的可能性就相當大，行政機關都可以些為籍口減少需要證明的事實，甚至確認根本不存在的事實。盡管法律要求行政機關在程序上應提及因執行職務而知道的事實，但也未見有實質性的限制行政機關濫用此職權的作用。

２、舉證責任

利害關系人在行政程序中對自已的主張負有舉證責任，但這并不影響行政機關依據職權對需要證明的事實進行調查取證。因此，舉證責任并不完全由程序主體的任何一方承擔。這種舉證責任的分擔方式已為許多國家所接受。但是，在行政程序中，行政機關畢竟是行政程序進展的主動者，它有權命令利害關系人提供有關資料，以及其他有關證明，以協助行政機關弄清案件事實真相。在這種情況下，行政機關應當以書面或口頭方式通知利害關系人在指定的時間內提供資料或證據。但有下列情形之一的，利害關系人可以拒絕提供資料或證據：

（１）涉及違反職業保密的；

（２）涉及澄清某些事實，而法律對此又作禁止公開規定的；

（３）涉及透露的事實可能導致利害關系人本人、其配偶、直系血親尊卑親屬、兄弟姐妹，或相同親等的姻親受到處罰的；

（４）涉及透露的事實可能對本人或上述親屬中任何一人造成精神和物質上的損害的。

很顯然，這些規定移植于奧地利<<行政程序法>>，并多大的創新。

３、鑒定

行政機關對案件的事實認為有必要進行檢查、查驗或其他類似措施，且這些措施又不可能由行政機關自已完成的，則主持程序的行政機關應當任命鑒定人進行有關的鑒定活動。與此同時，利害關系人也可以指定與行政機關任命人數相同的鑒定人，并提出疑問或指出要點，由該鑒定人表明意見。如行政機關認為利害關系人提出的疑問或指出的要點顯示出對作決定并無多大關系，或屬于機密或秘密的事項，可對其不必采取任何鑒定措施。

（六）中國臺灣地區

臺灣“行政程序法草案”對證據制度的規定也不多，它集中體現在以下二個方面：

１、調查證據

行政機關應當依職權調查證據，不受當事人主張的約束，并應全面收集對當事人有利和不利的事實。當事人在行政程序中除了自行提出證據外，還可以申請行政機關調查證據。從上述情況看，絕大多數國家在這個問題上都采用職權主義，行政機關調查證據不受當事人的主張的約束，但也同時允許當事人提出證據，或申請調查證據。

行政機關基于調查證據的必要，依職權或依申請要求當事人或其他人提供必是之文書、資料或物品，或者以書面形式通知其管轄區內的人到場接受詢問。通知書應當記明詢問的目的、時間、地點，可否委婉他人到場以及不到場的法律后果。這一證據制度顯然受德國的行政程序法規定影響而設立。

２、證據法則

行政機關作行政行為時，應當斟酌全部意見陳述及調查證據的結果，依自由心證判斷事實的真假，并將心證的結果和理由告知當事人。對證據的判斷方法有法定證據主義和自由心證主義，但從法律史角度看，自由心證是在對法定證據主義否定的基礎上產生的，因而它顯然要比法定證據主義進步得多。目前在法律程序中對證據判斷采用自由心證主義的中家比較多，臺灣“行政程序法草案”采用自由心證主義是有其充分理由的。然而，自由心證并不是一種不受任何外在制約的心占活動，它不得違反經驗法則和論理法則，也就是說，自由心證的結果如違反經驗法則和論理法則的，則自由心證的結果將可能在法律上被否定。

通過上述對幾個國家（地區）的行政程序證據制度的比較論述后，我們可以得到以下幾個觀點：

１、一個國家的行政程序證據制度的完整性與該行政程序法所追求的公正性法律價值目標成正比，與其效率性法律價值成反比。因為，證據制度的完整性程度越高，對行政機關的行政行為的合法基礎的堅實性也就要求越高，結果是，行政機關在嚴格遵守證據規則的前提下，必須滿足較高的證明要求。英美法系國家與大陸法系之間就證據制度的規定差異性可以佐證這一觀點。

２、不少國家（地區），尤其是大陸法系的國家（地區）行政程序法中并沒有完整的證據制度規定，在一般情形下我們可以推測行政機關在行政程序中可能會有法不完善的感覺，從而導致在適用法律上的不便。但是，實際上并沒有產生這一結果，那么這些國家的行政機關究竟如何適用行政程序的證據規則呢？一般認為這可能是立法者默認行政機關適用民事訴訟法的證據制度，但又無法找到相應的法律依據。如果這一觀點可以成立的話，那么行政機關適用民事訴訟的證據制度處理行政事務的法理基礎是什么？為什么不適用刑事訴訟法的證據制度？從一定意義上說，適用刑事訴訟法的證據制度更有理由，如行政處罰與刑罰之間互相聯系，使行政程序與刑事訴訟程序關系更加密切，人們有足夠的理由相信行政機關運用刑事訴訟程序的證據更適合行政權的需要。但實際情況并非如此。

３、我國訴訟法中長期所否定的“自由心證”的證據規則在許多國家（地區）的法律程序上被適用至今，在科學技術如此發達的今天，對這一證據規則很值得我們重新進行評估，也包括重新審視維新斯基的否定理由。沒有一條可行的證據法則，其結果可能比主張一條不盡科學、完整的證據規則更加可怕。

三、中國行政程序中證據制度

（一）中國訴訟法的證據制度

中國沒有一部統一的證據法典，各訴訟法都根據自身特點和需要規定了一個證據制度體系。盡管如此，各訴訟法中的證據制度還是存在著共同性和差異性。就共同性而言，（１）相同的證據種類；（２）相同的運用證據的基本原則。這個基本原則是重證據，重調查研究，不輕信口供，嚴禁刑訊逼供；一切證據必須查證屬實，才能作為定案的根據；必須忠實于事實真相等。（３）相同的證明方法等。就差異性而言，（１）證明對象不同，如在刑事訴訟中，一切實體法和程序法的事實均可成為證明對象；在民事訴訟中，凡可以成為訴訟請求原因與答辯理由的具有法律意義的事實就是證明對象，而在行政訴訟中，證明對象是具體行政行為合法性的事實。（２）舉證責任的分擔方式不同。刑事訴訟中的舉證責任由行使偵查、檢察和審判人員分擔，但在自訴案件和個別案件中，如巨額財產來歷不明罪案中，當事人也承擔部舉證責任。在民事訴訟中，實行“誰主張，誰舉證”的舉證責任的分擔方式，法院只有在當事人不能自行取得證據或者認為審理案件需要時，才能調查收集證據。在行政訴訟中，被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，但在行政程序中卻適用民事訴訟的舉證責任分擔方式。

從現行的訴訟法規定看，除了人們對刑事訴訟的證據制度頗有微詞外，民事、行政訴訟的證據制度都是比較科學的，相信新的刑事訴訟法在這一方面會有所改進行的。但是，這并不是訴訟法中的證據制度在實踐中不存在值得我們關注的問題。這些問題是：（１）如何對待違法所取得的證據？（２）如何有效地排除偽證？（３）如何更多地采用證人當庭作證？（４）如何認定證明成熟性問題？我們始終認為，證據制度的完善與法律程序的關系相當密切，在一個并不重視現代法律程序建設的國家中，證據制度不可能成為法制的關注點。中國目前的情況大致如此。然而，證據制度對保證實體法的各種規范的實施確實是生死悠關的，否則，即使構筑起完善的實體法律結構，它們也可能會淪為權力專制的工具。

（二）中國行政程序中的證據制度

中國目前還沒有統一的行政程序法典，這里所說的證據制度是指分設于行政程序性的法規、規章中有關證據的規定。到目前為止，我國有關行政程序性的法規、規章約二十多個，這些由不同機關制定的行政程序性法規、規章大多參照了訴訟法的規定，但也有作出變通的規定。綜合這些行政程序性的法規、規章的規定，證據制度的內容主要有：

１、調查取證采用職權主義

職權主義強調行政機關的調查取證的范圍、種類和方式上都享有主動決定權，如國家物價局發布的<<關于價格違法案件審理工作的規定>>（試行）第６條規定：“由承辦人對案件進行全面的調查，對主要事實、情節和證據進行查對核實，取得必要的證據材料，并查證有關法律、政策等規范性文件，寫出調查報告�！逼渌�<<母嬰保健監督行政處罰程序>>第１６條，<<公路路政管理規定（試行）>>第２０條等也有類似的規定。在這個問題上，德國、奧地利和中國的臺灣地區的行政程序法也采用職權主義。這是符合行政程序發展的基本規律。

２、取證方式

絕大多數行政程序法規、規章規定，取證應當由二名以上的承辦人參加，并向被調查人出示有關證件。新近頒布的<<行政處罰法>>也有這一規定。對證人證言應當制成筆錄，經其閱讀或向其朗讀后認為無誤后簽名，對拒絕簽名的，應當在筆錄上加以注明。對書證、物證應當是原件，如取原件有困難的，可由提交人在復制品上加印章，并注明“與原件相同”的字樣或相關的文字說明，如<<工商行政管理機關行政處罰程序規定（試行）>>第３３條等規定。行政機關在必要時可以對現場進行勘查。在證據可能滅失或者事后難于取得的情況下，應當采用必要的保全措施，對實物證據進行封存。<<中華人民共和國海上交通監督管理處罰規定（試行）>>第６６條還規定：“在調查過程中，主管機關可以使用照相、錄音、錄相設備以及法律允許的其他調查手段，”獲取證據。應該說，這一規定是比較科學的。<<行政處罰法>>第３７條第２款還規定：“行政機關在收集證據時，可以采取抽樣取證的方法；在證據可能滅失或者以后難于取得的情況下，經行政機關負責人批準，可以先行登記保存，并應當在七日內及時作出處理決定，在此期間，當事人或者有關人員不得銷毀或者轉移證據�！�

３、證明要求和證據種類

證明要求在這些行政程序性的法規、規章中普遍是以“確實、充分”體現出來的，與我國刑事訴訟和民事訴訟的證明要求基本一致，體現了“以事實為依據，以法律為準繩”的辦案原則。證據的種類主要是書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人陳述、鑒定結論和現場勘查筆錄，與訴訟法中的證據種類相同。

與其他國家和地區的行政程序法相比，我國目前的行政程序中證據制度缺乏相應比較重要的若干制度或原則：

１、違法證據的性質。

我認為，要解決這個問題，首先必須分析行政程序中非法證據產生的原因。行政機關非法取證的原因主要是：（１）通過合法的途徑無法取得所需要的定案證據；（２）為貪圖方便而通法違法手段取得證據；（３）出于個人私利而惡意非法取證。從行政執法實踐看，行政程序中的違法證據絕大部分是基于第一種原因所產生的。作為具體的違法證據收集人來說，其主觀上并沒有多大有惡意，有時可能是出于打擊違法行活動的良好愿望。但這種良好的主觀愿望是否可以改變非法證據的性質并作為定案的依據呢？對違法取得的證據能否作為定案的依據，實際上往往與一個國家對人權的重視與保護有關。在上面的分析中我們已經看到了美國和日本在這個問題上的差別，而這種差別正是與它們對人權的尊重與保護程度有關。我國現行憲法和法律對人權的保護規定應該說并不落后，但在現實生活中對人權的侵犯和人們在觀念上對人權的輕視，形成了與現行憲法和法律規定的強烈反差。這一點已在行政機關違法取證定案而極少在司法審查中受到指責的現象中得到進一步印證。由此我們也深深地體會到，要強行推行（當然是通過立法手段）行政程序中證據合法性的規則，可能會遇到來自行政機關的強大阻力，但如果我們不在法理上、立法上表明必須堅持這一符合法治原則的證據規則，則在客觀上無疑是容認了行政機關違法取證的行為，放任行政機關違法行使職權。這與我們所奉行的行政法治原則是背道而馳的。因此，我認為，證據合法性這一特點必須堅持，對違法所取得的口供應當無條件地從證據中排除出去，對違法所取得的其他證據，如果具備客觀性、關聯性之特點，也只能成為其他合法證據定案時參考依據。

違法證據能否存在轉化為合法證據的可能性和必要性。從某種意義上說，這是對違法證據補救的一種方法。我們認為，這種補救的可能性是存在的，從行政機關維護正常的社會秩序需要看，承認這種必要性也是無可指責的。但是，違法證據的轉化應當遵循法定條件和程序，如非法口供應當從違法證據轉化的可能性中排除出去，而對于其他如違法物證材料，經過一定的機關通過法定程序審批后，則可以成為定案的證據。

２、舉證責任的分擔。

在我國行政程序中，舉證責任至今仍然是一個未解決的問題。作為一種法律程序，行政程序中同樣存在著舉證責任的分配問題。從程序法理上看，程序法律主體的地位，即是指控還是防衛，直接影響到舉證責任的分配。另外，舉證責任還與行政行為是授益性還是懲罰性也具有密切的關系。因此，為了進一步闡述行政程序中的舉證責任問題，我們從以下兩個方面加以考慮：

（１）依職權作出的行政行為。在依職權作出的行政行為的程序中，行政機關是處于指控的法律地位，行政相對人處于防衛的法律地位。依職權作出的行政行為對于行政相對人來說應當是不利的。因此，在這種行政程序中，舉證責任應當由行政機關來承擔，即行政機關應當提供作出行政行為的事實和法律依據。行政相對人不承擔舉證責任。

（２）依申請作出的行政行為。在依申請作出的行政行為的程序中，行政行為的承受人是獲得授益的人。為了得到其所申請的利益，他必須向行政機關提供充分的證據證明其請求的合法性、正當性。如果其所提供的證據不充分，則行政機關可以駁回其請求。因此，在這種行政程序中，行政機關不承擔舉證責任，舉證責任由行政相對人來承擔。行政復議是對行政機關已作出的一個具體行政行為進行合法性、合理性審查，所以，舉證責任應當由被申請人承擔。

在這個問題上，還必須進一步明確以下幾個問題：

（１）行政機關是否應當擁有特權證據。所謂行特權證據，它是指行政機關可以正當的理由拒絕向行政相對人提供證明其作出行政行為的證據。如基于保護國家機密的需要而不提供證據，不影響其行政行為的合法性。我們認為，基于保護公共利益和他人合法權益需要，行政機關可以擁有特權證據，但行政機關擁有特權證據的理由應當接受司法審查。如法院認為行政機關擁有特權證據的理由不充分時，則行政行為合法性將會受到影響。

（２）免證事實是否應當存在及其范圍的確定。行政機關作出行政行為的依據或相對人提出申請的依據，是否都必須要有相應的證據證明？從許多國家的訴訟程序看，免證事實是存在的，如日期、某一城市的地理位置、著名的歷史人物等。我們認為，從行政執法實踐中看，下列內容可以成為免證范圍：其一、公理。對于某些不證自明的公理性事實，如行政機關作為作出行政行為的依據，則行政機關可在不加以證明的情況下直接引用；其二、生效的法律文書。生效的法律文書除非經過法律程序加以改變，否則，其真實性不得他人的懷疑而失去效力。行政機關可將其作為行政行為的依據。其三、成文法的規定。行政機關作出行政行為或相對人申請時引用法律條文，不必對所引用的法律條文是否正確進行證明。

３、證人的資格問題

證人資格是指充當證人的條件。因為，只有具備證人條件的人提供的證據，才能成為定案的依據。為此，我國<<刑事訴訟法>>第４８條規定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辯別是非、不能正確表達的人，不能作證人�！�<<民事訴訟法>>第７０條規定：“凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務出庭作證。有關單位的負責人應當支持證人作證。不能正確表達意志的人，不能作證�！�<<行政訴訟法>>對證人的資格沒有作出任何規定。但是，根據最高人民法院<<關于貫徹執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的意見>>（試行）第１１４條規定，[40]<<民事訴訟法>>關于證人資格的規定也可以適用行政訴訟。從上述法律規定看，作為證人，必須具備兩個條件：（１）知道案件情況；（２）辯別是非、正確表達的能力�；谶@兩個條件來確定證人資格是否科學，我認為值得商榷。從其他國家訴訟法的規定看，除了這兩個條件外，法律還對某些特殊情形作了適當的排除，如在英國的普通法中，當事人的配偶一般不得充當證人，[41]其他諸如醫生、律師、神職人員等，由于受委托在業務上了解當事人的事實或秘密，則也不能成為證人。在大陸法系中，被告人不能作為證人對待。配偶、定有婚約的人和告密的人有權拒絕作證。公務員在職務上了解的國家機密，非經主管官員的同意，不得傳喚作證。[42]這種特殊情形在我國司法實踐中也是客觀存在的，不考慮這種特殊性而確定證人的資格，勢必影響證人證言的真實性，因此我國訴訟法中關于證人資格的規定并不科學。

我認為，行政程法必須規定證人資格問題，確定證人的資格條件除了援用訴訟法的規定外，必須規定若干例外情況，這些情況應當是：

（１）律師。律師不能在自已當事人受指控的案件中充當證人。這是基于律師與當事人之間信任而產生的委托關系所決定的。聯合國<<關于律師作用的基本原則>>第２２條規定：“各國政府應確認和尊重律師及其委托人之間在其專業關系中所有聯絡和磋商均屬保密性�！笨梢�，尊重和保護律師享有保守職務秘密的權利已成為國際通例。當然，基于保護公共利益的需要，法律也可以作出例外的規定。如<<日本律師法>>第２３條規定：“律師或曾任律師的人，對保守由其職務上所得知的秘密，享有權利，負有義務。但法律另有規定時不在此限�！蔽覈�<<律師法>>第３３條規定：“律師應當保守在執業活動中知悉的國家秘密和當事人的商業秘密，不得泄露當事人的隱私�！边@是行政程序法作例外規定的法律依據。

（２）醫務人員。醫務人員與病人之間也是基于信任而產生的一種關系。通過這種關系，醫務人員了解到病人的某些個人隱私。在病人作為當事人的案件中，醫務人員不能成為該案的證人。這種例外的規定是基于法律對公民個人隱私的保護而確立的。如果在證人資格對醫務人員不作例外的規定，則對于病人來說，他有時可能不愿將自已的病情全部訴諸于醫務人員，醫務人員因此也難于詳盡了解病人的病情，導致醫務人員不能確診，貽誤病情。

（３）本案承辦人員。對于承辦過本案的公務人員，不能將執行公務過程中了解的情況作為證據提供，他只能充當控方人員，以確保案件處理的公正性。如果在一個案件中，一個人既是證人，同時又是一方當事人，則案件的公正性就難于獲得保障。

[1](日)兼子一等著：<<民事訴訟法>>，法律出版社1995年版，第100頁。

[2]沈達明編著：<<比較民事訴訟法初論>>(上)，中信出版社1991年版，第261頁。

[3]陳一云主編：<<證據學>>，中國人民大學出版社1991年版，第104107頁。

[4]李心鑒著：<<刑事訴訟構造論>>，中國政法大學出版社1992版，第207頁。

[5](日)兼子一等著：<<民事訴訟法>>，法律出版社1995年版，第108頁。

[6]參見李心鑒著：<<刑事訴訟構造論>>，中國政法大學出版社1992版，第284285頁。

[7]參見日本現行憲法，第35條。

[8]轉引自李心鑒著：<<刑事訴訟構造論>>，中國政法大學出版社1992版，第292頁。

[9]該條款規定：“人民法院審理行政案件，除依照行政訴訟法的規定外，對本規定沒有規定的，可以參照民事訴訟法的有關規定�！�

[10]沈達明編著：<<比較民事訴訟法初論>>(上)，中信出版社1991年版，第274275頁。

[11]參見黃道主編：<<訴訟法>>，知識出版社1981年版，第213頁。

[12](日)兼子一等著：<<民事訴訟法>>，法律出版社1995年版，第101頁。

[13]參見李浩著：<<民事舉證責任研究>>，中國政法大學出版社1993版，第233236。

[14]參見<<中華人民共和國行政訴訟法>>，第54條。

[15](美）伯納德．施瓦茨著：<<行政法>>，群眾出版社1986年版，第321頁。

[16]參見美國聯邦<<行政程序法>>，第554條第4款。

[17](美）伯納德．施瓦茨著：<<行政法>>，群眾出版社1986年版，第308頁。

[18]王名楊著：<<美國行政法>>，中國法制出版社1995年版，第470頁。

[19](美)奧內斯特．吉爾霍恩、巴瑞B．鮑葉著：<<美國行政法和行政程序>>，吉林大學出版社1990年版，第212頁。

[20](美）伯納德．施瓦茨著：<<行政法>>，群眾出版社1986年版，第312頁。

[21]參見美國<<聯邦法院和司法官證據規則>>，第8條。

[22]沈達明編著：<<比較民事訴訟法初論>>(上)，中信出版社1991年版，第293頁。

[23](美）伯納德．施瓦茨著：<<行政法>>，群眾出版社1986年版，第319頁。

[24]王名楊著：<<美國行政法>>，中國法制出版社1995年版，第476478頁。

[25](美）伯納德．施瓦茨著：<<行政法>>，群眾出版社1986年版，第326頁。

[26]引自王名楊著：<<美國行政法>>，中國法制出版社1995年版，第481頁。

[27]王名楊著：<<美國行政法>>，中國法制出版社1995年版，第484頁。

[28]王名楊著：<<美國行政法>>，中國法制出版社1995年版，第486487頁。

[29]參見王名楊著：<<美國行政法>>，中國法制出版社1995年版，第488490頁。

[30]引自(美）伯納德．施瓦茨著：<<行政法>>，群眾出版社1986年版，第328頁。

[31]參見(美）伯納德．施瓦茨著：<<行政法>>，群眾出版社1986年版，第330332頁。

[32](美）伯納德．施瓦茨著：<<行政法>>，群眾出版社1986年版，第333頁。

[33](美）伯納德．施瓦茨著：<<行政法>>，群眾出版社1986年版，第334頁。

[34](美）伯納德．施瓦茨著：<<行政法>>，群眾出版社1986年版，第334335頁。

[35](美）伯納德．施瓦茨著：<<行政法>>，群眾出版社1986年版，第335頁。

[36]參見王名楊著：<<美國行政法>>，中國法制出版社1995年版，第495498頁。

[37]陳一云主編：<<證據學>>，中國人民大學出版社1991年版，第29頁。

[38]參見沈達明編著：<<比較民事訴訟法初論>>(上)，中信出版社1991年版，第321頁

[39]朱林著：<<澳門行政程序法典釋義、比較與分析>>，澳門基金會出版1996年版，第102103頁。

[40]該條款規定：“人民法院審理行政案件，除依照行政訴訟法的規定外，對本規定沒有規定的，可以參照民事訴訟法的有關規定�！�

[41]程味秋主編：<<外國刑事訴訟法概論>>，中國政法大學出版社1994年版，第89頁。

[42]胡錫慶主編：<<訴訟證據學通論>>，華東理工大學出版社1995年，第113頁。