序

為<<行政程序法比較研究>>一書作序

胡建淼

中國的行政法制建設正處于黃金時期。中國的立法機關自１９８９年推出<<中華人民共和國行政訴訟法>>[1]這一標志性的法律以來，又分別于１９９０年、１９９４年和１９９６年制定了<<行政復議條例>>[2]、<<中華人民共和國國家賠償法>>[3]和<<中華人民共和國行政處罰法>>[4]這些關健性的法律和法規。以這可喜的立法成果為基礎，中國的法學界和司法界呼喚著“行政程序法”的出臺。無論在行政立法或行政法學研究上，“行政程序法”不再是一個無人問津的項目。

當１８世紀英國功利主義哲學家邊沁[5]把哲學上與“實體”相對應的“程序”觀念[6]引入法學領域時，根本不可能想到這一觀念會在爾后，特別是２０世紀的法律與法學中產生如此神奇的“魔力”。“程序”觀念進入行政法學與行政法律的結果，便是導致行政程序法觀念的形成和行政程序法律的制定。

世紀上對行政程序的立法最早可追溯到１９世紀未，對行政程序的普遍立法起始于２０世紀中葉，造就這一事實與結果的直接動因，還應歸結于國家行政權力的擴張、“法治國”原則的貫徹以及“程序理性”（Procedual Rationality）[7]觀念的深化等諸因素的交融。雖然并不是每個國家和地區都象美國那樣把行政程序法等同于行政法[8]，但將行政程序作為行政法的核心內容加以立法，在２０世紀已成為一個普遍性態度。

世界上最早制定行政程序法的“桂冠”應當歸屬于善于哲學思維的德國人。德國制定行政程序法的舉措可被追隨到前一世紀未。從１８８３年開始，德國各邦便興起了行政程序法典化的熱潮。１８８３年７月３０日，普魯士邦公布了<<行政法通則>>[9]；１８８４年８月３１日，巴登邦頒布了<<行政程序法>>；１９２６年，梯玉鄰邦推出了<<行政法>>[10]；１９３１年符騰堡邦公布了<<行政程序法（草案）>>；１９３６年，威敦比克邦制定了<<行政法典（總則）草案>>。在地方行政立法的推動下，德國吞并奧地利后，曾以奧地利行政程序法為藍本，草擬了<<帝國普遍行政程序法（草案）>>，只因二戰爆發而未及公布，二戰之后，內政部于１９６３年組織起草了<<行政程序法標準草案>>，１９５５年又在此基礎形成了“幕尼黑草案”。１９７３年，德國聯邦政府又對幕尼黑草案作再度修改，于１９７６年最終推出了現行的<<行政程序法>>[11]該法共８章，１０３個條文。如果說德國行政立法是遵循“從地方到中央”的“路徑”，那么奧地利正好相反，因為后者是世界上最早在整個國家內完成行政程序法典化的國家。１８７５年１０月２２日，奧地利基于１８６７年國家基本法通過的規定通過了<<行政法院法>>。此后，行政法院在審理行政訴訟案件中形成了一系列有關行政程序的判例，這為爾后奧地利制定行政程序法打下了基礎１８８５年，奧地利就有行政程序法的提案。１９１９年，奧地利成立共和國之后，便著手制定行政程序法。１９２５年７月１６日，奧地利國會最終通過了<<普通行政程序法>>。[12]該法共８章１０３個條文，于１９２６年１月１日生效。由于受奧地利行政程序立法的影響，西班牙早在１８８９年就制定了<<行政程序基準法>>。[13]這部包含１５９個法律條文的大法典，在當時不愧為行政程序法典的編纂的一大創舉�，F行西班牙<<行政程序法>>[14]于１９５８年７月３１日公布，同年１１月１日施行。該法由七篇１９章１４６條文加附則構成，屬目前世界上條文最多的一個行政程序法典。意大利早在１９５５年就推出<<行政程序法（草案）>>[15]可望不久成為正式法律。瑞士聯邦于１９６８年１２月２０日公布了<<行政程序法>>（ＶＦＧ）。該法共５章８１個條文。二戰后的日本國由于受占領國美國“正當法律程序”的影響。于１９６４年提出了<<行政程序法（草案）>>[16]。經過了近三十年的論證，最終于１９９３年推出了正式的<<行政程序法>>[17]。該法共６章３８個條文（另加附則）。由于其特殊的歷史背景，美國的法律淵源于英國，但美國在行政程序法的成文化方面比英國優先跨出了一步。以聯邦憲法修正案第５條和第１４條[18]所確產的“正當法律程序”觀念為基礎，美國國會于１９４６年通過了<<聯邦行政程序法>>[19]，同年６月１１日公布施行。與此同時，美國還推出了<<各州標準行政程序法>>[20]。英國雖分別于１９４６年１９７１年制業了<<行政法規法>>和<<行政裁判所法>>，但總體上依然是以普遍法形式規范行政程序。“自然公正”原則[21]迄今依然作為一項普遍法原則統帥著英國所有的行政程序規則。作為大陸法系國家代表的法國是一個成文法國家，但其行政法恰恰是判例法。法國創設行政程序與創設行政法院制度相比，大為遜色。他們沒有成文的行政程序法，行政程序規則均由行政法院的判例確立。其他在東歐，捷克斯洛伐克于１９５５年制定了行政程序法，南斯拉夫和匈牙利均于１９５７年公布了行政程序法，波蘭于１９６０年施行了行政程序法。最后需要提及的是，中國澳門地區和中國臺灣地區分別于１９９４年和１９９０年推出了<<行政程序法>>和<<行政程序法（草案）>>[22]。我們可以推測，本世紀未、下世紀初，世界上的行政程序立法將會迎來另一個新高潮。

在這種世界背景下，中國的學者們面對行將上軌的行政程序立法，把更多的研究興趣與精力轉向行政程序法課題。杭州大學法學院年輕的副教授章劍生是國內較早研究行政程序法的學者之一，繼１９９４年的個人專著<<行政程序法學原理>>（中國政法大學出版社出版）之后，他又推出了<<行政程序法比較研究>>一書，可喜可賀。我沒有理由不相信，這本書將會對中國行政法學研究，特別是比較行政法學的研究產生一定的影響。

１９９６年７月１日

[1]1989年4月4日第七屆全國人民代表大會第二次會議通過。同日由中華人民共和國主席第16號令公布，1990年10月1日起施行。

[2]1990年11月9日國務院第17次常務會議通過，同年12月24日由中華人民共和國國務院第70號令發布，1991年1月1日起施行。

[3]1994年5月12日第八屆全國人民代表大會常務委員會第7次會議通過。同日由中華人民共和國主席第22號令公布，1995年1月1日起施行。

[4]1996年3月17日第八屆全國人民代表大會第4次會議通過。同日由中華人民共和國主席第68號令公布，1996年10月1日起施行。

[5]Jeremy.Bentham 1748.2.51832.6.6.

[6]邊泌在1789年<<道德與立法原則概述>>一書把規定人們事實上的權利和義務的法律稱之為實體法，與此相對應，把用來申明、證實或強制實現這些權利義務的手段，或保證在它受到侵害時能夠得到補償的法律和制度稱之為程序法。

[7]參見D.J.Galligan:Discretionary Powers.Oxford:Clarendon Press,P.333

[8]在美國，以B.施瓦茨為代表的學者們認為，行政法就是行政程序法而不是實體法。參見Bernard Schwartz:Administrative Law.Little.Brown andCompany Boston Toronto 1976

[9]該法雖不稱行政程序法，但就內容而言，屬于行政程序法

[10]全文共205條，分行政組織和行政程序兩大章。

[11]也可以譯“行政手續法”，下同。該法于1976年5月25日由聯邦國會通過，5月29日公布于聯邦法律公報，1977年1月1日起生效，除少數條文自公布之日起生效外。

[12]即Allemeines VerwaltungsverfahrensgesetzAVZ.后經1948年和1950修正。

[13]即Ley de basesde procdimiento Administraivo．

[14]即Ley de procdimiento Administraivo．

[15]該草案于1955年2月21日向眾議院提出，1956年7月18日始克服各種問題可通過，隨即依法送元老院審議，不料未及完成立法程序（特別委員會已通過）成為正式法律，卻由于1958年3月17日眾議院被解散而成為廢案。

[16]這是1962年成立的第一個臨時行政調查委員會作為向總理大臣提交的答辯附屬資料，全文共１８個條文。爾后于1983年由行政管理廳（現為總務廳）行政程序法研究會公布該草案綱要（第一次報告），1988年10月闡明了該綱要（第二資中間報告）

[17]1993年11月12日以法律88號公布，自公布之日起1年內由政令規定施行日期。

[18]美國憲法修正案第5條規定：“非經大陪審團提起公訴，人民不應受判處死刑或者會因重罪而被剝奪部分公權之審判．．．．．．人民不得為同一罪行而二次被置于危及生命、自由或財產．．．．．．。”第14條規定：“．．．．．．任何州，如未經正當法律程序，均不得剝奪任何人的生命、自由或財產；也不得對任何在其管轄下的人，拒絕給予平等的法律保護．．．．．．”

[19]即Federal Administrative Law.該法由參議院于1946年3月12日通過，眾議院于同年5月24日通過，送交總統簽署公布。杜魯門總統于1946年6月11日簽署公布。

[20]即Model Starte Administrative Law

[21]即Natural Justice它包括兩項基本原則：１、聽取對方意見；２、不能自已作自已的法官。

[22]現行的草案為1955年草案。