第一章 房地產開發
律師提供全程房地產法律服務操作實務
宋安成
【摘要] 自20世紀90年代以來，房地產業在中國迅猛發展，律
師參與房地產開發、提供房地產開發方面的法律服務越來越多、涉及面
越來越廣。筆者從律師提供房地產法律服務的必要性談起，進而論述
在房地產開發各個階段律師提供各項法律服務的主要內容，最后是律
師提供房地產法律服務過程中，所涉及的專業要求及專業法律知識，以
期為律師以后更好地提供房地產法律服務提供理論上的幫助。
一、房地產發展與房地產法律情況簡介
。房地產業在我國是一個新興的行業，自20世紀90年代初開始發展，到
現在也只有十幾年的歷史。與其他行業一樣，房地產業在中國也是一個從
無到有，從不成熟到逐漸成熟的發展過程。由于房地產的迅猛發展，中國形
成了幾近完整的房地產業，主要包括土地的開發與再開發；地產經營，包括
土地的轉讓、租賃等；房屋開發建設；房產經營，包括房屋買賣、租賃、抵押
等；房地產中介服務，包括評估、置換、裝飾、維修、物業管理等；房地產金融，
包括 信貸和房地產金融資產投資等。從目前看，我國房地產業正處在向成
熱階段發展的過程之中，在這個過程中國家相繼出臺了一系列的法律、法
規 、規章。我國第一部城市房地產管理方面的法律是1994年7月5日第八
屆國人民代表大會常務委員會第八次會議通過的《中華人民共和國城市
房地產管理法》。以后又先后頒布了《中華人民共和國土地法》、《中華人民
共和國建筑法》等一系列法律，國務院也頒布了《城市房地產開發管理條
例》、《土地管理法實施條例》、《物業管理條例》等行政法規。依據這些法
律、法規，建設部及各地房地產主管部門也相繼出臺了相當多的部門規章、
地方規章及規范性文件。最高人民法院從司法實踐的角度，為更好地處理
房地產糾紛，也出臺了一系列的司法解釋，特別是在2003年、2004年，先后
出臺了三個司法解釋，即《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案
件適用法律若干問題的解釋》、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同
糾紛案件適用法律問題的解釋》、《最高人民法院關于審理涉及國有土地使
用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，分別涉及商品房交易、建筑工程
和土地�？梢�，房地產作為新興行業，房地產立法隨著房地產的發展而日益
發展成熟，并日臻完善。作為房地產專業律師，只有對這些法律靈活地掌
握，才能更好地參與房地產開發經營中的訴訟與非訴業務，最大限度地保護
當事人的合法權益。
二、律師參與房地產業務的必要性
隨著我國法治化進程的加快及政府和國民法律意識的提高，律師的工
作已經涉及社會生活的方方面面，在房地產領域也不例外。并且，隨著房地
產業在中國的迅速發展，房地產方面的法律服務已經是律師主要的業務之
一。在上海，房地產開發、房地產銷售、按揭、建設工程、物業管理等業務已
初具規模且相對集中，也出現了一些專業從事建筑及房地產服務的律師事
務所及專業律師，律師全面參與房地產開發建設已經是大勢所趨。從我國
目前房地產業發展的現實情況和司法實踐看，律師參與房地產法律服務有
相當的必要性，主要體現在以下幾個方面：
1．房地產項目投資大、風險高，律師全程參與可以在相當程度上減少
風險
房地產項目一個明顯的特點就是投資大、風險高，一個房地產項目，除
了項目本身的投入，還涉及各種稅費，動輒上千萬的資金。這種投入的高風
險可能是來自國家政策調整、新的法律的實施、金融環境的變化、自然環境
的不可抗力等等。而對于房地產開發企業來說，任何一個風險都可能是滅
頂之災，比如90年代末亞洲的金融風暴，對香港的樓市來說就是滅頂之災。
律師的參與雖不能讓項目與風險完全隔離，但是其可能通過法律、法規、政
策的合理運用，結合大量的現實信息，為項目的開發經營設計出最佳規避風
險的方案。
2．房地產開發項目涉及法律繁多、合同關系復雜，律師全程參與有利
于房地產企業的適應與調整
可以毫不夸張地說，房地產法本身是一個綜合的法律體系，其開發經
營與管理過程涉及眾多基本的民事和行政法律制度，如物權法、合同法、
土地管理法、城市規劃法、房地產管理法、公司法等諸多方面，法律關系可
謂縱橫交錯，紛繁復雜。房地產項目所涉及的合同類型之多，數量之巨，
如土地使用權出讓合同、土地使用權轉讓合同、建設工程合同、商品房銷
售合同、(前期)物業管理合同等等。一個工程從開始到結束，所涉及的
合同數量不會少于100份，是其他專業法律領域所少見的。如果在房地
產全程開發中，沒有專業律師的參與，整個項目不留任何隱患與缺陷，恐
怕是難以想像的。
3．國家政策、立法、司法實踐變化較快，律師參與可以更好地維護房地
產各有關主體的利益
從一定意義上講，房地產開發關系到國計民生，其必然受較大政策面影
響，特別是在目前國家加強宏觀調控的背景下，體現得更為充分，比如2005
年初國家出臺的一系列調控房地產市場的政策，促使樓市回歸“自住”時
代。就立法和司法實踐而言，新的法律、法規、司法解釋可以說是層出不窮，
致使司法實踐變化較快。如前文所述，最高人民法院就在2003年、2004年
先后出臺了房屋銷售、建筑工程、土地開發三個重要的司法解釋，司法實踐
也隨著這三個司法解釋的出臺，發生了極大的變化。不管是房地產開發企
業，還是個體業主，如果沒有律師的參與，很難較好地理解與運用這些法律、
法規、司法解釋，通過法律途徑保護自己的合法權益。
三、律師房地產法律服務的內容
房地產建設項目一般周期長，通�？梢苑譃橐韵滤膫�階段。由于每個
階段的特點不同，律師在每個階段所提供的法律服務也有所不同：
1．建設項目工地的前期開發階段
前勰準備工作主要包括計委對房地產項目進行立項審批，規劃部門對
項目進行規劃審批，進行施工設計，土地出讓或轉讓等。此階段的主要工作
是取得項目開工建設的一系列許可證和取得項目建設用地的國有土地使用
權。我們所說的五證中的三證(《建設工程規劃許可證》、《建設工程開工許
可證》、《建設工程規劃許可證》)都是在這個階段取得的。而《國有土地使
用權證》由于開發商支付土地出讓金的時間不同，取得的時間也不盡相同。
在這個階段，律師的主要業務包括：(1)保證開發商取得土地的合法性。從
馭得土地的方式、審批的程序到簽訂具體的土地出讓、轉讓合同律師都應當
‘把好關”，比如說有的地方存在違規批地問題，交付的土地沒有“七通一
平”等情況，對這些問題，律師都要從合法的角度做好審查。(2)本階段涉
及的合同較多，可能會有《房地產出讓合同》、《房地產轉讓合同》、有關市政
配套的一系列合同等等，律師一定要做好合同的洽談、起草、審查、訂立工
．乍，因為這些合同都是后一開發階段的基礎合同，不能出現任何的疏漏和瑕
疵。(3)這個階段，涉及的行政審批較多，即使在目前很多地方有審批大
廳，簡化了辦理程序、審批事項、審批環節，但大大小小也涉及到40余項的
審批(各地尚有不同)，律師要協助建設單位進行審批、請示、報告，縮短審
批 時間，使得工程順利開工進展。(4)在土地的前期開發過程中，協助建設
單位向有關部門做好請示、報告工作。
2．項目的建設施工階段
建筑施工階段是開發商委托建筑公司進行項目建設的階段。該階段是
旁地產開發的重要階段，開發商在這個階段委托有資質的公司進行項目設
汁、項目施工、項目監理，并組織項目的交接驗收。在本階段，為了更快地收
回成本，回籠資金，實現贏利，開發商通常在建筑階段采用項目預售的方式
對物業進行銷售。這個階段，律師的主要業務包括：(1)參與本項目工程設
汁招標文件、施工招標文件的起草、制定，參與建設單位對設計、施工投票文
件 的審查；(2)參與項目設計合同、項目施工監理合同、委托測繪合同、委托
助察合同、項目工程承包合同的洽談、起草、審查與修改；(3)代表建設單位
審查承包方提出的工程分包單位的資質等級與履約能力，審查確定工程分
包合同；(4)協助建設單位依約全面履行工程承包合同、設備采購安裝合
司，積累和保管履約資料及反索賠資料，幫助建設單位加強項目文件、資料
管 理；(5)協助建設單位控制工程造價，審查工程量增減的簽證依據，處理
因工程造價引起的爭議，協調建設單位與政府工程造價部門的聯系；(6)參
加建設單位對竣工工程的驗收、交接工作，對驗收、交接工作提出法律
意見。
3．項目經營管理階段
在這個階段主要是房屋的銷售，銷售分為預售和現房銷售兩個階段。
預售即通常所說的期房銷售，是指開發商在建設工程竣工之前進行銷售，現
旁銷售即開發商在取得《竣工證》或取得大產證后進行銷售。這個階段可
能會涉及到委托銷售商進行銷售、委托物業管理公司進行前期管理等。銷
售階段是開發商出售商品房，回收資金，實現贏利的階段。一個項目銷售的
成敗決定著開發商的根本利益。這個階段律師的主要業務包括：(1)參與
建設單位與樓宇銷售代理商就代理銷售事宜的談判，審查、修改建設單位與
代理商的代理銷售協議書，達到可簽約的條件；(2)代表建設單位就可依法
轉讓的項目成品轉讓事宜，與擬受讓方進行談判，起草、審查、修改轉讓協
議；(3)協助建設單位起草、修改《購房須知》、《訂購書》、《預售合同》、《房
屋管理、使用、維修公約》、《租賃合同》等相關法律文件；(4)參與建設單位
與銀行有關商品房抵押貸款的談判，審查有關商品房抵押貸款的法律文件；
(5)協助建設單位與購房人簽訂購房合同；(6)協助建設單位根據具體情況
設定物業管理模式，起草、修改物業管理前期服務合同，協助企業進行招
投標。
4．物業管理階段
這個階段主要是物業管理企業在從開發商接管物業后，進行物業管理
服務的活動。一般是指根據業主、業主委員會或者其他組織的委托，物業管
理機構對物業進行維護、修繕、管理，對物業區域內的公共秩序、交通、消防、
環境、衛生、綠化等事項提供協助管理或者服務的活動。這個階段律師的主
要業務包括：(1)為公司擬訂、審查、修改各類物業服務合同、租賃合同、業
主公約，包括對各類格式合同的增補；(2)協助公司制定各項物業管理措
施、方案、制度；(3)處理開發商與業主(業委會)之間的公共部位、公共設施
之爭，比如小區的車位、綠地等；(4)處理公司與業主、租戶之間的糾紛并出
具律師函；(5)協助公司制定各內部管理制度。
四、提供全程房地產法律服務對律師的要求
從上文律師提供全程法律服務的內容看，從某種意義上講，是對律師提
出了很高的要求，不但要具備專業的法律知識，還要掌握房地產業的一些專
業知識，并且要求二者充分地結合。
1．對律師的專業化水平要求提高，律師必須掌握房地產的一些專業
知識
建設項目所需要的全過程法律服務涉及建設領域眾多技術問題，法律
服務技術性、專業性很強，屬于較專業的法律服務，它要求提供服務的律師
不僅要具備專業法律知識與能力，還要具備專業技術知識。目前在律師中
普遍存在的問題是律師的專業知識不足，并不能與法律知識很好地結合。
比如，作為律師要了解土地價款構成中的有關生地價、熟地價、出讓金、市政
費等含義，用地條件中有關基礎配套設施、公共配套設施及七通一平、三通
一平的內容，建筑紅線與用地紅線的區別，容積率與用地面積、建筑面積的
換算等，只有這樣，律師才能作出切實可行的法律意見，最大限度地保護客
戶的利益。
2．房地產業涉及法律、法規、政策較多，律師全面掌握才能更好地提供
服務
全程的房地產法律服務，幾乎涉及到所有的法律領域。在房地產企
業成立階段，涉及到公司法、公司登記條例、“三資”企業法、有關房地產
企業資質管理的法律、法規；在房地產的立項及規劃設計階段，涉及到土
地法、城市房地產法、城市規劃法、消防法及有關綠化、用水、環境保護、人
防、市政設施管理等方面的法律；在工程建設、房屋銷售、物業管理各階段
也涉及到紛繁復雜的法律、法規，比如建筑法、商品房銷售管理辦法、物業
管理條例等。房地產業涉及到如此多的法律、法規，作為律師怎樣才能熟
練地掌握與運用呢?筆者認為有兩點要注意：一是加強對業務的學習，特
別是對新的法律、法規的學習，并結合有關案例做到對法律、法規的更好
了解；二是加強團隊合作，房地產涉及的法律綜合性很強，一個律師要想
把所有的法律熟記于心、靈活運用是有相當的難度的，所以最好幾個律
師、甚至一個律師事務所組成一個團隊，進行業務分工、精誠合作，這樣也
宜于保證服務的質量。
3．律師要正確認識房地產法律服務的范圍，不斷擴大房地產法律服務
從目前的情況看，律師全程參與房地產建設的項目并不多，這其中的原
因很多，比如有關單位或個人沒有意識到法律在房地產開發建設中的作用，
整個房地產市場尚不規范、法治化程序不高，律師對這一方面市場重要性的
認識不夠，這些都是律師未全程參與房地產項目的原因，也導致了律師在房
地產項目中的法律服務多限于訴訟業務，特別在內地房地產法律服務市場
尤為明顯。房地產法律服務市場是一個很大的市場，律師應充分認識到這
個市場的潛力，在不斷提高專業水平的同時，要加強房地產法律服務的宣
傳，使得建設項目全程法律服務的積極意義逐漸被建設單位及相關政府管
理部門所重視與認同。
最后，隨著房地產業的迅速發展，勢必推動房地產法律服務的發展，在
北京、上海等一些大城市，已經出現了相當數量的專業律師、專業的律師事
務所。從香港的經驗看，一個成熟的房地產市場，其帶來的律師業務是整個
律師業主量收入的2／3，所以國內的房地產法律服務市場還大有所為。每
一個有志于成為房地產專業律師的律師，應當苦練內功，積極開拓房地產法
律服務市場．為房地產法律服務市場的規范化、法治化起到積極作用。
