我國離婚親子關系之立法完善應從理念始。我國離婚親子立法首先應當明確樹立子女本位的立法思想，以子女最大利益作為指導離婚親子關系的基本準則，確立子女在親子關系中與父母平等的主體地位和權利意識，并將其貫徹至《婚姻法》的體系、具體制度甚至是法律術語中。
(一)將離婚親子關系的內容列入父母子女關系的體系中
我國《婚姻法》的體系將婚姻法分為婚姻關系、家庭關系兩大部分，又將婚姻關系分為結婚制度與離婚制度兩大部分；家庭關系分為父母子女關系、夫妻關系和其他家庭成員關系三大部分。離婚后的父母子女關系自1950年《婚姻法》頒布以來即作為離婚效力的一部分放在離婚制度中，1980年《婚姻法》，2001年修訂的《婚姻法》均未改變這一體例。 離婚后的父母子女關系應屬于離婚法范疇還是親子法范疇，不僅是《婚姻法》的體系問題，而且也反映了親子立法指導思想問題。以父母為本位的親子關系立法，自然視離婚后的親子關系為離婚的效力，因為父母離婚后對子女監護權決定的是子女的歸屬問題，而非子女的利益問題。以子女為本位的親子關系立法，就會視離婚后父母對子女的監護不是父母的權利而是父母的責任和義務，離婚所改變的僅僅是撫養形式而已，離婚后的親子關系仍然是父母子女間的權利義務關系，所要解決的只是父母之間權利義務的重新分配，由婚姻生活中的共同生活共同行使監護權改為離婚后分別居住，共同行使監護權，或一方行使直接監護權，一方行使間接監護權，或僅由一方行使監護權。但無論如何，他們與子女之間的權利義務關系并未發生變化，因此，在邏輯上離婚后的親子關系應屬于親子法范疇，而非離婚法范疇，在體系上當然也應當由親子關系法規定。近年來，一些大陸法系國家在修訂親屬法時對離婚后親子關系的體系作出了調整，如1979年修訂的《法國民法典》還沿襲傳統將離婚后的親子關系作為離婚的后果作專節規定，到2002年修訂時即廢止了這一規定，將其作為親子關系的一部分，適用親子關系之規定處理。 因此，筆者認為，今后修訂我國婚姻法時，應對婚姻法的體系作出修改，在確定將子女最大利益作為指導親子關系的基本準則之后，將離婚親子關系的內容列入父母子女關系的體系中，以確保子女本位的立法理念在親子法中貫徹始終，切實保障未成年子女的利益。 (二)充分考慮和尊重子女的意見
離婚確定直接撫養方、探望權等與子女利益相關的問題時，應當充分考慮和尊重10周歲以上子女的意見。按照《民法通則》的規定，10周歲是限制行為能力人。他們雖然不能完全辨認自己的行為及其后果，但他們的體力、智力都達到了一定的發育程度，對社會已經有了一定的識別能力和判斷能力，法律允許他們從事與自己的年齡、智力狀況相適應的民事活動。離婚后隨父母何方生活對子女而言是涉及其自身利益的重大事件，應當允許10周歲以上的子女自己作出選擇，以確保他們的身心健康。 聯合國《兒童權利公約》第12條規定，締約國應確保有主見能力的兒童有權對影響到其本人的一切事項發表自己的意見，對兒童的意見應按照其年齡和成熟程度給以適當的看待。為此目的，兒童特別應有機會在影響到兒童的任何司法和行政訴訟中，以符合國家法律的訴訟規則的方式，直接或通過代表或適當機構陳述意見。根據兒童權利公約的這一要求，許多參與締約的國家對兒童的參與權都相應地作出了規定，如挪威《兒童法案》要求家長高度重視兒童的參與和決定權，傾聽子女的意見，重視子女的意見，并適時地擴展子女的決定權。該國的《兒童福利措施法案》在干預問題家庭時，也非常注重保障子女的知情權和參與決定權，甚至會在一定條件下將子女視為具有獨立主體地位、擁有獨立發言權的一方當事人。在英國，根據《1989年兒童法案》，法庭就父母離婚后裁定的居所令、聯絡令、特定問題令或禁制令，必須考慮“兒童明確表達的意愿和感情(根據其年齡和理解力而定)。兒童可親自進行訴訟或辯護，前提是獲得法院許可，或者兒童的代理律師考慮到兒童的理解力，認為兒童能夠就訴訟提出建議。在允許兒童上庭之前，法庭必須相信兒童有足夠的理解能力作為其中一方參與訴訟�！碑斎�，對于未成年子女的意見，各國法律大多采取相對承認主義，子女的意愿是必須考慮的因素，而不是決定性的因素。在實踐中，子女年齡越大，法院對其意愿越為重視。
2006年12月29日修訂的我國《未成年人保護法》第3條明確規定，未成年人享有生存權、發展權、受保護權、參與權等權利。第14條規定，父母或者其他監護人應當根據未成年人的年齡和智力發展狀況，在作出與未成年人權益有關的決定時告知其本人，并聽取他們的意見。筆者認為，《婚姻法》在修訂時應考慮法律的相互銜接性，與《未成年人保護法》的原則與規定相一致，保護未成年子女在決定與其有重大利害關系的問題上所享有的參與權，在確定離婚后的子女直接撫養方時，無論父母是通過行政登記程序離婚，還是訴訟程序離婚，均須聽取10周歲以上子女的意見，并充分考慮他們的愿望。 同時，考慮到未成年子女的接受能力和理解能力，在聽取子女意見的場所和方式上，應當以子女易于接受且不受傷害的場所為佳。如美國《統一結婚離婚法》第404條規定：“法庭可以在法庭議事室會見子女，以聽詢子女在監護和探視方面的愿望。法庭可以允許律師在聽詢時在場。法庭應將聽詢情況加以記錄并作為案卷的一部分�！蓖瑫r該條的注釋明確指出，法官了解子女的態度和愿望常常是非常重要的，但是沒有理由讓子女面對法庭上的肅穆氣氛和不愉快的反復審問，所以法官可以在法庭之外的場所，如法庭議事室、法官的辦公室等，在子女不必出庭的情況下會見子女聽詢其意見，法官在聽詢時可以允許律師在場，也可以不讓律師在場，但必須將聽詢情況記錄在案，以使各方律師能夠了解聽詢的實質內容。明尼蘇達州和伊利諾斯州的法律也作了與此大體相同的規定。我國在作出類似規定時，也應對此作出明文規定。不僅在實體上要保護未成年子女的利益，聽取他們的意見，在具體程序和形式上也要保護子女的利益，考慮他們的感受，以確保父母的協議或法院判決的結果有利于子女的最大利益，有利于他們的身心健康。
(三)將符合子女最大利益作為確定離婚后直接撫養方的準則
對離婚后的父母子女關系，我國《婚姻法》的現行規定采取了共同監護原則，但在具體行使其職責時，考慮到方便生活，有利于對子女的日常生活安排與照顧，將日常生活照管責任交給了與子女共同生活的一方，即直接撫養方，而將對子女重大利益的決定責任交給了父母雙方。筆者認為，這一規定既符合子女最大利益也符合我國的實踐情況。但在確定離婚后子女直接撫養方時，應明確將子女最大利益作為基本準則。何謂子女最大利益，根據各國的規定及我國的具體情況，應包括以下因素：
1．子女的意愿和具體情況。離婚后子女隨何方共同生活，關涉子女的切身利益，應首先考慮子女的意愿。對于10周歲以上的子女，父母在協商有關離婚后的子女撫養協議時，應當詢問其意見�；橐龅怯洐C關在審查協議時應當就此問題進行專門審查。人民法院在審理此類案件時，也應當在考慮子女的意愿后進行調解或判決。同時，確定子女直接撫養人時，還應當綜合考慮子女的具體情況，如子女的年齡、性別、身體狀況，父母離婚前的生活狀態、生活環境等，考慮子女與父母的感情，與其他兄弟姐妹和祖父母的聯系，斟酌子女上學、受教育環境、適應能力等諸多因素，以確保子女最大利益的實現。
2．父母的意愿和具體情況。子女最大利益原則的含義之一，也可以理解為子女利益優先原則。當父母的利益與子女的利益相矛盾時，以子女利益為先。父母是否有撫養子女的意愿，直接關系到今后共同生活中對子女的態度及是否有利于子女的身心健康成長，因而，對父母撫養子女意愿的考慮是以子女利益為出發點的，是以子女利益為本位的。父母一方自愿與子女共同生活的，必然也自愿為子女利益著想，愿意為子女的將來付出愛心、關心、耐心，謀求子女健康成長與幸�？鞓�，在離婚后就更有可能給予子女體貼的照料、細心的關懷，對子女成長更為有利。此外，確定子女直接撫養人還應綜合考慮父母雙方的具體情況，例如：父母雙方的經濟條件如何，是否有穩定的工作和收入；身體健康狀況如何，是否有不利于子女健康的身體或心理疾��；個人品行如何，是否有犯罪前科或其他不利于子女成長的不當行為，特別是要考慮對子女是否曾經有虐待、遺棄、強暴等犯罪或不當行為；與子女的感情及相互關系如何，是否是主要照顧者等等因素。 3．對雙方自行達成的撫養子女協議須進行合法性審查。對于父母自行達成的離婚后子女撫養協議，婚姻登記人員和人民法院的法官均應進行合法性審查，并根據法律的規定，確定該協議是否有利于子女的健康成長，符合子女的最大利益。只有在離婚當事人的協議符合子女利益的前提下，婚姻登記人員才可以進行離婚登記。不符合子女利益的，當事人達成的協議無效，應當通過訴訟程序離婚。在訴訟程序中，對離婚當事人達成的離婚后子女撫養協議，法官也應當進行合法性審查，并依法進行調解或判決，以確保法院的調解或判決符合子女的最大利益。 盡管我們可以推定父母與子女的利益在大多數情況下是一致的，父母對子女的關切是以利他主義為原則的。但不可否認的是，在離婚時，的確有一些父母考慮自己的利益多于子女的利益，他們會以子女的利益為籌碼，與對方討價還價，以換取實現自己的最大利益。因此，當事人自行達成的離婚后子女撫養協議，有可能沒有顧及到子女的利益，甚至損害了子女的利益，其結果必然與子女最大利益原則背道而馳。只有通過公權力的介入進行合法性審查，才能確保父母的協議充分考慮了子女的利益，有利于子女的健康成長。
(四)體現子女本位理念，擴大探望權的主體范圍
探望權是監護權的延伸，既是父母的權利，也是父母的義務，更應當是子女天然的、固有的、不可剝奪的權利。子女作為親子關系中的獨立主體，當然應該是探望權的主體，他們有權利要求探望父母，也有權利要求父母探望自己。在我國離婚親子立法中應當改變設立探望權制度的立法理念，子女作為探望權主體的地位應得到我國《婚姻法》的認可，應當明確規定子女是探望權的主體。 同時，為了有利于子女健康成長，不僅要將子女擴大為探望權的主體，還應將與該子女關系密切的祖父母、外祖父母和兄弟姐妹均擴大為探望權的主體。在確定探望權的具體行使方式和時間時，應當征求子女的意見和愿望，對于10周歲以上子女的意見和愿望應當作為重要的考慮因素。為了保障探望權的實現，父母雙方的協議或人民法院的調解或判決對實現探望權的途徑，包括探望的時間、地點、方式均應明確規定�？傊�，我國的離婚親子立法應當將“子女最大利益”置于“父母的法律權利”之上，使子女的權利和利益真正成為父母的責任和義務，而不是父母在離婚之后爭奪的利益和相互傷害的工具。
摘自： 夏吟蘭著《離婚自由與限制論(中青年法學文庫)》
