[ 曹詩權 ]——(2000-11-5) / 已閱30510次

我國婚姻法的宏觀立法思路與具體方案之重構

2000年11月5日 21:54 江蘇社會科學 發表時間：199704
曹詩權/陳小君

內容提要：對我國婚姻法進行修改和重構，既有迫切的必要性，也有現實的可行性。在立法思路上，應當順應現實的呼喚，肯定婚姻法向民法典的回歸，改變現行法律過于簡略的規范形式，加大其中財產關系調整的比重，并具有一定的前瞻性。應增設人身份以保護、個人隱私權不受侵犯和不違背公序良俗等基本原則，完善親屬制度和家庭財產制度，以利于整個社會文明程度的提高。

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針對我國現行婚姻法技術上的不足、內容上的遺缺和運作力度的疲軟，法學界要求進行修改和完善的動議從八十年代中期開始提出，經過十余年的醞釀、研討和理論上的爭鳴創新，不僅形成漸趨共識的立法建議，而且催動了收養法的頒布、婚姻登記管理條例的施行和最高人民法院一系列重要司法解釋的出臺。以此為背景，對中國婚姻法進行系統完備的全方位立法重構既有迫切的必要性，也有現實可行性。筆者以學界專家同仁的多年研究成果為借鑒，擬就婚姻法的宏觀立法思路與具體方案之重構作簡要闡釋。

一、我國婚姻法的宏觀立法思路

源于調整對象的固有規律、法律規范的技術特性和社會的變革發展等諸方面的客觀要求，根據現行婚姻法由于歷史條件等因素的影響所存在的主觀缺陷，對婚姻法的完善已不能局限于對某些微觀具體問題的點滴修改和增補，而應在宏觀整體意義上突破現行婚姻法的技術惰性和內容框架，首先展開婚姻法的基本性重塑與再造，實現立法理念的更新、價值重心的移轉和既存模式的超越。其基本思路可表述為如下幾個方面：

（一）改婚姻法為婚姻家庭法或親屬法，使法律名稱與其規范和調整的對象及其功能相吻合，概念的邏輯或詞源內涵與外延準確統一，規范體系的形式意義和實質意義協調一致，避免理解適用中的人為牽強和歧義擴張，實現定名上的科學性、準確性以及國際通用性和法名的合理繼承性。

（二）順應中國民法典緊鑼密鼓的全面準備和現實呼喚，重新認識婚姻法在法律體系中的地位，肯定婚姻法向民法典的回歸。長期以來，人們普遍認為中國婚姻法受前蘇聯和東歐社會主義國家立法體例的影響，在法律體系中居于獨立部門地位。這是特定歷史條件下的法律環境、社會背景和理論背景等因素綜合作用的產物，也是民法發展相對不足的表現。不可否認，這一主張曾經發揮了一定的積極作用。但現今社會歷史條件發生了巨大變化，婚姻法的獨立地位受到來自理論和立法實踐的雙重沖擊，面臨著新的選擇。應該說，從1986年民法通則的公布開始，即正式宣告了婚姻法向民法的回歸，確立了中國婚姻法在立法體制上應屬于民法的有機組成部分。因此，完善婚姻法，應首先把握其定位，恰當處理它與民法通則和其他民法規范及將來的民法典的關系，使婚姻法作為民法的一個分支內容，成為一個民事特別法。

（三）改變現行法律的概括性、抽象性、簡略性規范形式，更正因襲于立法傳統經驗的“宜粗不宜細”的立法傾向，從“粗放型”的政策化原則轉向“細密型”法律化規范，使應有的法律規則盡量詳盡、準確、具體，與調整的社會關系貼近，典型化的一般法則不致于成為無用的或宣傳式的空洞綱領，從而確�；橐龇ǖ拇_定性、嚴密性和操作性等法律特質，增強規范的硬約束力，提高社會適用的安全有效的價值。

（四）明確身份關系的具體內涵，加重財產關系的比例�，F行婚姻法一方面重于親屬身份法主導地位，但對身份關系又無基本的規定，有關身份的權利義務空泛無實，難見其獨到的法律內涵，使身份權徒具虛名；另一方面對親屬財產關系亦只是提綱挈領，點到為止，表現出明顯輕忽的傾向。因此，新的立法有必要順應中國市場經濟模式的發展和物質利益關系對婚姻家庭親屬的強力震蕩與滲透的現實，在明確市民社會中最后一個身份王國——親屬身份權利與義務的具體內涵的基礎上，進而實現從重倫理關系、重人身關系向重利益關系、重財產關系的轉換，加強親屬財產法方面的立法，確認和保護親屬范疇的財產權益，調整婚姻家庭領域的物質利益沖突，創設良好的微觀經濟秩序，使親屬財產法與社會經濟運行軌跡合拍同步，以糾正現行法律在此方面的嚴重缺陷。

（五）保留必要的程序性規則，充實實體性規范內容。調整親屬身份關系和財產關系的婚姻法，以實體法為本位，重在明確界定各類親屬主體之間的靜態權利義務等實體內容，調整這些權利義務的互動和變更。因此，完善婚姻法應以充實實體性規范內容為主。但是，親屬關系并非憑空產生和消滅，而是起因于一定的法律行為或事件，其中諸多親屬身份或財產關系如收養、婚姻、監護、非婚生子女的認領等都與特定的行為相關，并有國家公力干預，須有一定的公示形成或登記管理程序介入。所以，現行婚姻法所具有的程序與實體兼備的立法模式仍具有可行性和合理性，新的立法對必要的程序性規范仍應予以保留并加以完善和健全。

（六）公法功能與私法屬性兼顧，保障功能與權利本位并存。作為民法組成部分的婚姻法，無論是身份關系，還是財產關系，都應以主體的權利為價值本位和規范重心，旨在確認和保護主體的身份權及其連帶的財產權利與利益，從而具有傳統民法的“私法”屬性。由于婚姻家庭親屬關系又是一種特殊的民事關系，與市民社會的價值或利益法則不同，它淵源于人倫秩序這一本質的、自然的社會共同體結構，并非目的性利益關系；其自身的存在和功能帶有鮮明的公法秩序和社會保障、福利屬性，保護“弱者”和“利他”價值取向直接納入權利義務關系之中；“意思自治”的自律性、授權性與社會規范的強制性、義務性同構一體，不可分割。因此，修改婚姻法，應既注意與民法的一般價值體系相一致，又要留守自身固有的功用法則，做到公法功能與私法屬性兼顧，保障功能與權利本位并存。

（七）合理配置規范結構，正面確認、導向與反面禁罰、保障交相呼應，形成法律秩序的完整統一性。作為一套周密的規則體系和秩序典范，婚姻法和其他法律規范一樣，無論在總體結構上，還是在必要的具體制度條款上，都應合理恰當地配置法律規范所要求的假定、處理和制裁三個要素，使規范結構完整、簡明、疏而不漏，一般性、典型性法律行為或關系模式既有概括性和透明性，又有具體的針對性和操作性，從而設定一般行為模式，保證婚姻法有明確的著力點和控制力，有效地激勵、誘導人們的行為選擇方向，確認和保護人們的合法積極行為，約束人們的消極行為，制裁、矯正人們的違法行為，創制積極的法律秩序。這不僅是立法技術科學性、嚴密性的形式要求，也將有利于法律關系主體實現把握、遵守、執行等操作實效的要求，是法律規范社會化的基本前提。

（八）現實性與前瞻性同時兼顧，做到既有法制實效的社會基礎，又有變革前景的基本導向。完善婚姻法首先來源于中國近十年來婚姻家庭關系發展變革的實際需要，這些需要既有現實呈示的，也有必然趨向的。因此，新的立法應當充分反映變革現實，并能對作為其社會背景的現實生活起到調整和規范作用。我們不能設計一套只在將來才用得著的方案，等待社會發展到一定的階段再去適應，而不顧現實生活的實際需求，否則，該方案將失去應有的現實意義。但同時，法律應有一定的穩定性和導向性，不能朝令夕改，反復無常，這就要求在立法時具有預測前瞻性�；橐龇ㄗ鳛殛P涉每個家庭、每個人而具有普遍性的基本法，其對社會生活、對人們利益的反映，不能僅僅局限和遷就于既存的現實，而應對于根據社會發展規律已經可以預測到的必然的發展態勢，給予充分的考慮，并提供明確的導向性規范，使社會生活沿著這個方向行進。這是法律生命力的重要表現和保證。

（九）民族傳統性與國際趨同性的兼備，既保留固有法的特色，又容納繼受法的介入。眾所周知，婚姻法與社會的公序良俗、與民族文化傳統和固有倫理道德聯系緊密，有著鮮明的地域、民族特性和傳統倫理內涵。任何一個國家在任何一個時期的立法都不能忽視這一規律，否則法律將失去國民的認同而形同虛設。中華民族數千年的歷史孕育了豐富的并為舉世稱頌的婚姻家庭習俗規范和道德文明，被人們世代傳承和習用，構成婚姻法的法意識源泉和操作適用的社會基礎，我們在立法時必須予以充分的考慮。同時，隨著國際社會各種交往的不斷擴大，跨國人際互動日益頻繁，法域之間的文化碰撞和法律適用成為常態，各國法律相互滲透、相互吸收的趨同化現象漸呈明顯�！叭魏我粋�原來只含國內因素因而也可以只由國內法律調整的問題都可能日漸介入種種外國的因素，于是各種具有跨國性質的法律問題，從資金技術的國際流動、人類環境的共同保護、國際資源的共同利用和開發、跨國公司行為的規范、國際犯罪的共同防范和懲罰，一直到個人的婚姻、繼承等，都不是仍可僅站在狹隘的民族保護主義立場所能解決的，從而驅使各國政府對許多法律原則及其價值的認識漸趨于接近或一致，為國際社會法律的趨同化提供了先決條件�！盵1]新的婚姻家庭立法應把握這種走向和機遇，注意從國情和民族傳統出發，大膽地吸收人類社會一切優秀的法律文化成果，充分借鑒外國立法中的技術性典范，注重采用國際通行做法，從而使婚姻法在固有與趨同的雙向選擇中和時代合流，與社會發展同步。

二、我國婚姻法具體立法方案的重構

重構我國婚姻法，在確實把握上述宏觀層次的基本思路的基礎上，還需突破現行法律一掛多漏的粗線條，對各個具體制度進行微觀層次的擴充和構建。這些具體制度涉及諸多方面，非本文所能包容無遺。筆者擇其概要，擬定如下具體方案：

（一）擴展基本原則：基于婚姻家庭直接牽涉人倫秩序、個人私生活和公益保障等社會基礎性問題，具有私法自治和公力干預雙重性，在現有五項基本原則和“四個禁止”的基礎上，尚應確立身份權受保護、個人隱私權不受侵犯和不違背公序良俗三項基本原則，使立法的指導思想和基本精神更顯豐滿和周密。

（二）增補親屬制度：(1)統一法律意義上的各種親屬稱謂；(2)明確界定在各種法律規范中具有權、責、利內容的親屬范圍和種類，使“近親屬”、“關系密切的其他親屬”等模糊概念有具體指向；(3)劃定親屬系統，設立科學的親屬等級的計算方法；(4)針對不同的親屬類別，規定不同的產生、變更、消滅的條件，確立不同程序的權利義務效力；(5)將直系姻親（如公婆和兒媳、岳父母與女婿）、旁系姻親、旁系養親、隔代直系養親、旁系繼親、隔代繼親等日常關系密切的親屬關系納入法律確認調整的范圍，使其在一定條件下承擔與血親相應的權利義務。

（三）健全結婚制度：(1)法律上不保護婚約，不賦予婚約強制履行的效力，但對戀愛、訂婚期間發生的財產流轉和損失、人身權侵害賠償等問題應本著公平、誠實信用、保護婦女和兒童權益及過錯原則規定一定的調控、處理和矯正規范，設立相應的民事責任。(2)擴大禁止結婚的親屬范圍，將養父母與養子女、繼父母與繼子女、直系姻親之間及監護關系存續期間的監護人與被監護人之間歸入禁止結婚的親屬之列。(3)統一結婚登記前的體檢操作制度，強化婚前體檢診斷的硬約束；根據現代醫學水平的科學認定，對禁止結婚的疾病的種類、范圍作出更明確、更具體的列舉說明，改變現行婚姻法中所謂“其它醫學上認為不應該結婚的疾病”之模糊不清、無所適從而從未遵行的弊端。(4)健全違法婚姻無效宣告制度，增強對違法婚姻的法律制裁�；橐龇ㄒ幎ǖ慕Y婚必須具備或排除的實質要件以及必須履行的程序手續，是婚姻形式與內容在法律上的統一要求和合法婚姻的標準模式。在此基礎上，立法還應對違法婚姻的性質、種類、法律效力、糾紛發生時如何處理、財產及子女問題如何解決、沒有糾紛但客觀存在的違法婚姻如何清除和矯正、過錯當事人的責任等予以明確規范。為此，新的立法應對婚姻登記管理條例所確定的“事實婚姻”自始無效和違法登記婚姻宣告無效的雙軌制模式予以完善，統一適用違法婚姻無效宣告制度，使違反法定結婚要件的包辦買賣婚姻、不到婚齡的早婚、重婚、近親婚、疾病婚以欺騙或弄虛作假手段獲取結婚證的婚姻，以及大量發生的結婚不登記的“事實婚姻”等在法律上歸于無效，并規定宣告無效的具體的認定、處理、制裁、矯正的操作程序和實體規則，改變現實存在的違法婚姻自生自滅、違法難究的現狀，消除司法審判與行政執法一直難予諧調的矛盾。

（四）充實親子法律制度：(1)根據未成年子女撫養教育、管教保護的特殊要求，確立親權制度，使親權與監護各自獨立。親權專屬于父母對未成年子女人身和財產所享有的權利和職責，是一種完整嚴格的監護權，具有強制性和身份性，不得轉讓、替代。對未成年子女的監護是親權的補充和延伸，只有在父母均喪失親權或沒有親權能力時，才準用監護。親權基于親子身份由法律直接規定，父母承擔親權職責不得附加任何條件。親權的內容包括人身監護和財產管理兩大方面，具體則指：監護教育權、居所指定權、子女交付請求權、撫養及其他財產給付請求權、職業許可權、管教懲戒權、強制受教育權、財產管理權、財產收益權等等。這些內容在現行婚姻法上沒有充分體現，在民法通則的監護中亦無相應規定，立法上必須加以補充和完善。(2)隨著婚戀觀念的改變，兩性關系的自由度增高，非婚生子女已經相應增加，親屬法必須確立婚生子女的推定和否認、非婚生子女的認領與準正制度，保障非婚生子女應享有的親權保護及其他合法權益，防范親生父母逃避親權責任。(3)社會離婚、再婚率的提高，繼父母與繼子女關系日益增多，其法律問題愈來愈突出。在新屬關系上，繼父母繼子女因婚姻而產生，因共同生活而形成身份上的共同體，既不同于法律擬制的收養關系又不同于自然血親關系。因此，在親屬法上應對繼親子關系做出專門的規范，確認在什么條件下才能構成親子權利義務及其權利義務的內容要求，什么條件下其權利義務可歸于解除或消滅，哪些情況則不能解除或部分解除。

（五）更新家庭制度：這一范疇的內容很多，其中較突出的有以下幾方面：

(1)基于家庭共同生活和對外事務的管理需要，統一眾多法律規范中頻繁使用的家長、家屬劃分及其法律地位與責任，在親屬法中設立家長制，以非強制性規范形式確認家庭結構及其內部人際互動關系，使家長親屬有一定的角色定位和職責分工，促進家庭關系的和睦、穩定和團結。

(2)對家庭在社會主義市場經濟中的法律地位予以確認。在我國大力發展市場經濟的過程中，家庭不僅是一個倫理實體，而且是一個經濟實體，在社會生產、分配、交換、消費的整個過程中起著不可替代的作用，應有其獨立的法律地位。根據家庭在現實經濟關系中的表現，其作為經濟實體有幾個層次：一是僅僅是一個生活消費單位：二是作為一個自給自足或半自給自足的生產生活單位；三是從事專業生產經營的個體工商戶、農村承包經營戶，對內有生產經營、分配消費關系，對外有商品交換關系，在社會中扮演不同的經濟角色；四是由家庭擴展的合伙和私營企業，內外經濟利益關系復雜；五是公民承包、承租企業及個人、家庭、集體、國有企業合股投資、共同經營管理的經營模式中，家庭的地位、責權利關系多樣化；六是農村生產經營中，出現家庭集約化生產經營管理的聯合結構，顯示出家庭的新性質和特點。處于不同層次、不同關系中的家庭，職能不同，經濟地位不一樣，在市場經濟中的作用亦有區別，涉及到一系列縱向橫向、內部外部法律關系，如何予以認定、引導、調控和監督，急需法律上加以明確。

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