[ 曹詩權 ]——(2000-11-5) / 已閱30511次

(3)家庭財產關系應由親屬法給予全面調整。第一，現行婚姻法概括“夫妻在婚姻關系存續期間所得的財產，歸夫妻共同所有”，是一種過于原則、抽象的表述，指示范圍貌似明確，實屬不清，必須進一步揭示清楚。第二，夫妻對共同財產除了處理權外，還有占有、管理、使用、收益等多項實體權能，在市場經濟和家庭生活及人情關系的網絡中表現多種多樣，法律應分別予以確認調整。第三，男女社會地位、家庭地位、經濟地位的趨于平等及個人物質利益的自我看重，約定財產制的形式逐漸增多，對于夫妻約定財產的形式、內容、范圍、條件、效力等方面不能沒有統一的法律要求。立法上應倡導婚前財產和約定財產的公證或登記手續。第四，夫妻除共同財產外，實際上還有婚前財產、特有財產、戀愛或訂婚期間的財產、夫妻分居期間的財產等特殊財產類別，但現行法律均未涉及，應予增補。對此，建議我國夫妻財產制的立法應在總體上劃分出法定財產制與約定財產制、婚前財產與婚后財產、特有財產與共同財產、一般普遍財產制與特別分別財產制等幾個系列，并對婚后所得共同制作出法定的范圍限制，其中夫妻一方在婚后繼承、接受贈與、遺贈所得財產不能一律作為夫妻共同財產認定。第五，分清婚姻存續期間夫妻債務的性質、形式、范圍及其原因和去向，既要注意維護家庭整體利益和法定扶養義務的實現及正常生產生活的需要，確立共同責任，又要把握是非過錯，賦予雙方不同的清償責任。第六，在家庭財產內，除夫妻財產外，還有家庭共有財產、子女特有財產和其他家庭成員的個人財產、涉及到占有、管理、使用、收益、分割、處分等各種權能關系；而且隨著社會發展，人們生活水平提高，家庭財產將日益增多，品種形式復雜，運行動態不定，糾紛不斷發生，法律上必須給予相應的確認和規范。此外，個體工商戶、承包經營戶、私營企業及公民合伙承包承租企業和投資其他市場生產經營，其家庭財產不僅有生活資料，還有大量生產資料和生產經營用資金，其財產、債務關系已不能完全套用通行的一般夫妻共同財產關系和家庭財產關系，必須有新的與之相適應的特別法律規范。在此領域，夫妻財產制價值準則應由重夫妻共同體或重家庭共同生活向重社會經濟關系、有利于生產經營活動傾斜。

(4)順應精神文明建設的需要，在家庭制度上，為促進夫妻關系，親子關系進一步向平等、民主、團結、和睦的方向發展，可增加有關夫妻互敬互愛互助互諒等內容，以及父母對子女應關心愛護、子女對父母應尊敬慰藉，提倡建立民主和睦的家庭關系等內容。尤其在當前及今后一段時期內，社會福利事業相對不足，人口老齡化趨勢強勁，養老社會化程度不高，在親屬法中必須更加強調子女或其他親屬對老年人的供養、扶助義務，將經濟贍養與精神贍養結合起來，特別要注意把精神贍養的道德責任提高到法律義務，禁止對老年人精神上的遺棄、虐待，切實保護老年人的合法權益。

(5)夫妻關系包括夫妻之間物質生活、精神情感生活和同居等多方面內容，現行婚姻法除簡單規定了扶養權利義務之外，對其他方面未作充分規范。筆者建議在親屬法中增設夫妻之間的忠實義務、家務代理權及同居權利等內容，并對同居權利作必要限制，要求夫妻互相尊重婚姻內兩性生活的人格尊嚴和意志自愿，禁止合法夫妻關系下的暴力性性行為。

（六）創設生育制度：一方面根據計劃生育、控制人口數量的現實要求，在親屬法中增補有關計劃生育的具體條款，統一人口生產數量的“晚稀少”政策要求和地方標準，普遍推行“一胎化”；以具體列舉方式明確規定允許生育二胎的例外情形及間隔年限，確定與法定婚齡相對應的法定育齡，設置帶有一定強制力的有效避孕節育措施，強化生育數量和時間方面的硬約束，全面禁止計劃外生育或非法生育。另一方面，針對中國人口素質的嚴峻現狀及其潛在的憂患，在親屬法中應專門設立一套系統、科學、完整的優生法律制度，或者制定優生特別法，從而使人口在得到數量控制的同時更應有質量的提高。

（七）完善離婚制度：(1)對登記協議離婚予以改進，在離婚申請與登記之間設置三個月的考慮緩沖期限；并規定凡結婚不到一年者，原則上不得提出離婚；增強婚姻登記管理機關對協議離婚審查、監督的公力干預力度和行政管理職能。(2)增補對違法離婚的認定和處理規范，使假離婚、騙離婚、強迫離婚、第三人代辦離婚、當事人合謀損害第三人（如債權人）利益的離婚等各種離婚違法現象有明確的處理、補救和矯正的法律依據。(3)將“感情確已破裂”的法定判決離婚標準改為“婚姻確已破裂”或“夫妻關系確已破裂”，使離婚法走出不應也不可能調整人的心理、情感和精神生活的誤區，將確認和調整的方位真正落實到作為客觀實體的婚姻或夫妻關系上，實現離婚標準的客觀性、科學性。同時，最高人民法院所作的關于是否準予離婚的司法解釋十四條仍具有較好的操作適用性，應進一步上升到立法的高度，作為概括式破裂離婚標準的具體說明和補充，形成我國的一種例示概括主義的離婚理由立法模式。(4)對離婚的法律后果，即離婚后的財產分割、債務清償、子女扶養歸屬及撫育費的負擔、對困難一方的經濟幫助等問題，在立法上應改變現行的完全是任意性規范從而不得不求助于大量司法解釋的做法，將有關司法解釋加以技術上的深化，補充為具體明確的強制性規范內容，使其有一個統一把握的法定標準和選擇方向；同時賦予當事人充分的意志自由、自愿協商的機會和權利，在當事人協商解決不成的情況下，依據法定原則和標準確定。從而避免這一領域的盲目性、隨意性，消除反復爭執、纏訟不止的訴訟障礙。(5)立法上實行無責破裂主義離婚原則，摒棄過錯有責離婚理由的適用，但并不能排除對引發離婚有過錯責任的懲罰和對無過錯一方的補救。而且，在現今日益增多的離婚案件中，多數情況下夫妻一方存在違背婚姻義務，不很好地履行婚姻責任，從而導致婚姻破裂的過錯行為，使另一方程度不同地遭受人格或精神上的損害，因此，中國婚姻法應借鑒國外立法經驗，在堅持破裂原則的基礎上，對離婚所引起的財產損害和精神損害規定一定的補救、賠償民事責任。

（八）規范人工生殖技術的臨床操作，健全該技術的合理使用制度：與新的生育制度——優生法相配套，婚姻法應本著優生和滿足不能或不宜自然生育夫妻的合理生育要求為宗旨，確認和規范現代科學技術發展所誕生的人工生殖技術（人工授精、體外授精、胚胎移植、試管嬰兒、“代理母親”等）在人口生產中有條件、有針對性地運用。但對其具體操作應明確界定如下七個合理使用原則：一是限定于消極優生和不能、不宜自然生育的范圍；二是專門機構審核、監控；三是參與主體自愿、合意；四是專門醫療單位壟斷實施；五是嚴格檔案管理和保密；六是保護未成年人權益；七是禁止商業化營利和違反計劃生育。同時，婚姻法對于異精、異卵或“代理母親”等多元主體共同完成的生育行為而形成遺傳父母、生育父母、養育父母等不一致的問題，必須設立一個統一的認定親子關系主體的標準，確保法律上權利義務主體的單一性，以防發生爭要子女的積極沖突和都不要子女的消極沖突。

除上述八個方面之外，中國婚姻法還需要順應國家統一的大趨勢，確立處理涉港、澳、臺的域內區際之間的婚姻家庭關系的沖突規范或準據法，為準確解決有關歷史問題和日益增多的現實問題提供有效的法律依據和良好的法律秩序。

注釋：

[1]李雙元等：《中國法律趨同化問題之研究》，《武漢大學學報》（哲社版），1994年第3期。

（曹詩權，中南政法學院副教授，經濟法系系副主任；陳小君，中南政法學院教授，經濟法系系主任）

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