[ 梁劍兵 ]——(2006-1-3) / 已閱33984次

[ 2005-12-10 11:32:00 | By: 法家梁劍兵 ]

已經被社會合理接受和固定的規則，誠如蘇力教授所說的，是一種已經構成“本土資源”的法律。但是，實質意義上的“先前的法規”，僅指在歷史發展過程中被民眾所接納的習慣規則，而軟法律則是被國家認可的規則，是一種形式意義上的“先前的法規”。前者具有社會穩定性，后者具有可變動性。

2、軟法律和民間習慣法具有文化同構性。在長期的超穩定社會中，中國的道德習俗逐漸與國家制定法融合，形成了中國傳統意義上的法律文化，這種法律文化的核心內容中，既包含了民間社會對國家強權的“默契性認可”，也包含了國家強權對民間風俗習慣的“理解性接納”。這種互相認可和接納的過程被某些學者很貼切地概括成兩條雖然進路不同但結局同一的法律成長道路，即“道德的法律化”和“法律的道德化”。在這樣的互動過程中，一方面，國家的硬法律向民間習慣注入了大量的規則，并逐漸演變成以后的民間風俗與道德。比如，皇權不可侵犯規則逐漸演變為愛國忠君觀念，宗法與分封規則逐步演變為中國人的濃厚的敬祖孝親倫理和地方保護主義精神，等等。另一方面，民間習慣也頑強地抵抗國家硬法律的強制注入，導致國家的硬法律往往不能貫徹到民間，乃至演變成一種合理的“法制不健全”現象。比如，國家法對民間復仇習俗和祠堂內“私設公堂”的默認，對親屬相隱的完全接納等等。這樣的彼此互動，直接導致了國家法和民間習慣在同一構造內的和諧共處。時代發展到今天，我們依然可以觀察到這種文化同構下的軟法律與民間習慣法的共性。

3、軟法律構成民間法與硬法律之間的緩沖地帶。國家制定法和民間習慣法的沖突是中國法治理想與法治現實的沖突；是現代西方法律和傳統中國法律的沖突；也是國家官僚階級和市民社會以及農民階級之間的政治利益沖突。這種沖突從晚清法律改革開始，已經延續了整整一個世紀。在兩者長期沖突的過程中，硬法律和民間習慣法彼此妥協，從而形成了我們所說的軟法律。因此，這種沖突現象雖然大量發生卻沒有引起嚴重的社會動蕩，并導致社會革命，其中主要的原因就是在國家制定法和民間習慣法之間存在一個遼闊的中間緩沖地帶，而軟法律作為一種誰也無法否認的社會法律現象，它的客觀的存在合理性便深刻地隱蔽在這個緩沖地帶里。

4、軟法律是法律而民間法不是法律。對習慣法的正式承認是國家的立法活動的重要方面，但是，這并不意味著習慣法可以不經過國家制定或者認可就可以直接構成國家法律體系的組成部分，更不存在以國家暴力保障執行民間習慣法的情形出現，因此，任何把民間法和法律等同的說法都是違背法律的本質特征與含義的。軟法律則不同，一部分軟法律本身就是國家立法機關制定的；一部分軟法律雖然不是國家立法機關制定，但是卻是被官方正式承認并被實施的，例如國家強制性質量標準、再例如執政黨的政策；一部分軟法律是被官方的輿論機器所支持和宣揚的�？傊�，無論軟法律如何產生，他們都被蓋上了深刻的和鮮明的國家圖章。同時，這樣的法律，有的可以不實施，只是用來表明國家的立場和態度，例如上述的“每人負責栽種20棵樹木”；但是，如果國家決意實施某軟法律，該軟法律則會被最迅捷和最有效的國家暴力所保障和支持，這種暴力往往具體體現為輿論聲討、剝奪身份、阻斷社會交往、剝奪財產來源、非法行政，乃至出動軍警和武裝力量等方式，這樣的國家暴力，不僅僅是民間習慣法不具備的，甚至是許多硬法律也無法具備的。

5、民間習慣法還具有其他一些軟法律所不具備的特征。例如，民間習慣法不存在被國家機關實施的問題，因此其運行是沒有任何成本的；民間習慣法往往通過各種媒體進行潛移默化的傳播，但是主要是經過非主流意識形態的管道傳遞，另外，民間習慣法中往往存在與現代法治文明相沖突的非正當規則，構成法律的消極障礙等等。

四、軟法律的外延

軟法律在外延上主要包括下列各種類：

（一）國際法中的軟法律。以《各國經濟權利和義務憲章》為例，不是本文討論的重點。

（二）國內法中的軟法律。是指受到《中華人民共和國立法法》調整和規制的法律形式，主要包括：憲法序言和不具有強制性的憲法條文、宣示性法條（宣示立法目的、法律原則的法條）、術語解釋法條、法律責任缺失的法律規范、法律責任設置不當導致難以操作的法條、部門規章、地方規章等等

（三）中國社會現存的和大量的事實上的軟法律。主要包括：執政黨的會議公報和各種決議，以國務院和黨中央名義聯合發布的政策文件、憲法性慣例（例如執政黨的修憲提案權）、會議紀要、司法慣例（例如“坦白從寬、抗拒從嚴”）、支付令程序、最高法院案例匯編、作為軟行政法的《國家產業指引》、消費警示制度等等。

（四）正式和非正式法治機構的辦事方式（上司命令和內部規章等）。既然法律是一種社會現象，那么，那種只把法律看成是行為規范，而把法的制定和實施機構排除在法律之外的認識就是違背法律社會學原理的。尤其是在現實中國社會中，這種孤立地認識法律的思維習慣不僅是唯心主義的，而且是片面的和十分有害的，它直接導致對法律的理想主義期盼，并間接導致對法律目的不能實現后的失望和法律虛無主義思潮的泛濫。如果我們承認馬克思主義的唯物主義原理是真理，我們就應該將法律和法律的實施機構視為同一個整體，就好象將汽車和開車的司機視為同一個整體一樣。

法律社會學不僅僅研究法律，也必須研究與法律實現相關的一切社會因素，并直接將這些因素納入法的范圍。在一般的法學理論中，僅承認法律原則、法律規則和法律概念為法的要素。但是，在法律社會學的視野中，法律實施組織即法治機構的辦事方式也是一種法的要素，而且是最重要和最關鍵的要素。就中國的社會特色而言，社會組織的自為性和自治性特點十分明顯。在中國，“人在單位”，自然人是要服從“單位”的。推而廣之，法官首先是要服從法院的，檢察官也首先是要服從檢察院的。所以，“單位”的組織人格往往吸收自然人的個體人格，“單位”的組織意志或者領導個人意志往往決定和支配著個人意志。這樣一來，法院和檢察院里面的辦事方式就成為法官和檢察官在適用法律時的首選行為規則，而這種辦事方式當然也構成了中國現實社會中“活的法律”的必然組成部分。尤其是在人治勢力膨脹的時候， “單位里的辦事方式”往往在事實上構成國家控制社會的主要方式和手段。

但是，無論是法院還是檢察院，都是正式的國家法律機關，它所適用的是硬法律而不是本文意義上的軟法律。在中國的現實社會里，制定和實施軟法律的主要是非正式的法治機構和社會組織，主要包括執政黨的各級委員會（尤其是政法委員會）、政府內的法制機構、法院內的審判委員會、檢察院內的檢察委員會等。

綜合上述描述，我們認為，所謂軟法律，是在中國社會中客觀存在的、主要是由國家和社會認可并以柔性強制手段實現其功能和作用的法律體系。這種法律是圍繞著國家和社會之間的共同價值和文化精神而產生并形成的，在本質上依然是一種合乎現實中統治階級意志的合理的社會規則。它主要體現為一種社會性的而不是國家性的普遍強制和普遍約束，是合乎中國社會過去、現在、以及未來各個歷史時期的自身發展規律的客觀存在。它以中國社會歷史長河的基本特征和運動規律為河床，以柔軟的和連綿不斷的中華政治文明和法制文明為動力，以非暴力約束的柔性強制力為手段，有機地與硬法律匯合在一起，對現在和將來中國社會的各種社會關系進行有效地與合理地歸置、激勵、調整，從而整合了以外來法律精神和原則為主干的“硬法律”和中國社會客觀現實之間的種種張力和尖銳矛盾，從而構成現實的和行動中的中國法律運行體系的一個重要方面。

五、軟法律的功能和作用

（一）軟法律的功能：功能是法律在被制定出來前人為附加于法律的目的和希望，功能更多地表明了立法者之所以制定法律的動機和內心起因。從這個角度審視軟法律現象，我們可以發現。被法律的制定者附加在軟法律之上的功能主要有以下各端：

1、宣言功能。當立法者想表明自己的思想和觀念的時候，為證明其思想的正當性、合理性和權威性，必須借助一種權威載體搭載并展示其思想和觀念，這樣的過程就是宣言。立法者都深知這種權威載體非法律莫屬，于是，紛紛將自己的各種各樣的思想搬進法律之中，于是，宣言式的法律便產生了。例如，凡社會主義國家的憲法，均將馬克思主義的原理和本國領導人的思想放進憲法，而有基督教傳統的國家，則往往將上帝的話語和思想放進他們的憲法。除此之外，在大陸法系的各種部門法典中，也往往將立法的宗旨、意圖、法律理念等放進各種部門法法條當中。于是，我們就可以發現，凡是中國現在的法律，處于顯著位置的“置頂”法條，幾乎都是宣言式的法條。

2、教育功能。思想被宣言之后，如果不被其他社會主體認同，或者轉化成為其他主體的思想，發明這種思想的目的就會落空。于是，法律的制定者又給法律附加了教育功能，企圖通過法律可以被廣泛傳播的特征迅速教育民眾，就好象一個搭在便車上的旅客想低成本而又快速地到達自己的目的地一樣。于是，法律就構成了立法者以自己的思想為范式，教育和改造其他群眾的最適宜的工具。區別在于，以往的教科書，只承認具體的法律適用活動對群眾有教育作用，卻忽視了法律條文本身才是最具體和最能夠得到有效傳播的教科書。例如，我國刑事訴訟法中關于證人有出庭作證義務的規定實際上就是一種教育性的法律條文。

3、設計功能。教育群眾的目的是為了改造群眾，使之適合于立法者的統治便利。而改造群眾的目的又是為了塑造和改進社會，因此，如何改造社會以使社會按照統治階級的意圖而變形，這就需要一種甚至是多種的設計。這種設計與教育功能與宣傳功能不同之處在于，前兩者往往以價值的形態出現，而設計卻往往以規范或者程序的形態出現。例如，外國議會的議事規則、中國立法法等，均屬一種具有設計功能的軟法律。

4、開拓權力空間功能。軟法律在中國的盛行，與該功能有較大的關系。立法者深明法律對自身權力的限制功能，因此，在制定法律的時候往往為自己未來權力的實施留下寬廣的自由空間，因此，符合最廣大群眾愿望的制度未必符合立法者的愿望，但是立法者又不能違逆群眾的愿望，那樣的話，很可能在民主的機制下該法律根本不可能獲得通過。于是，立法者便利用自己掌握立法提案權的事實，將群眾喜歡的事物制定成為形式上的法律，但并不賦予該法律以實現的配套規則，于是，這樣的法律命里注定從制定當初就是軟的，不可能是硬的。

（二）軟法律的社會作用

如果說功能是立法者附加在法律之上的目的和希望，那么，社會作用就是功能在社會生活中的實現程度。功能是唯心主義的，而作用則是唯物主義的，前者建立人的主觀愿望的基礎上，后者則建立在社會變形的基本事實基礎之上。雖然，中國的法律制度，在建立的當時和整個過程中，都充斥著唯心主義的激進和浪漫，也表現出異樣于傳統文化的特異性，但是，任何的特異性在強行插入連續性之后，都會引起連續性的一定改變。正如伽達默爾所說：要從效果的角度了解歷史。在經過大約26年的法治努力后，我們認為，軟法律在一定的程度上實現了其應有的社會作用，這些作用主要表現在以下幾個方面上：首先，成為中國法治現代化本土資源中的正式部分；其次，構成改革開放時代主流意識形態的核心部分；第三，促進了公民法律意識水平的提高，初步樹立法治信仰；第四，成為市民社會和農民階級抵抗政治肆意妄為的合法武器；第五：有效刺激了對于法治的社會需求；第六，作為一種社會生產力參與了實際的社會化生產過程并對國家的社會與經濟發展產生了巨大的影響。

但是，我們也應該看到，軟法律在實現上述積極社會作用的同時，也導致了消極的社會作用，主要有三個方面：其一，有些軟法律因為無法在社會生活中實施，在客觀上造成了“有法不依”的社會問題，導致了人民群眾對“法制不健全”的抱怨和不滿。其二、上述的抱怨和不滿又造成了“法律完美主義”的病態期待。法律完美主義的缺陷在于：它試圖把千絲萬縷、糾葛不清的各類社會事務都用一條條剛性的法律條文予以界定。⑤而眾所周知，法律只有兩個答案：“是”或者“不是”。但社會關系往往是復雜的、柔性的，它也許會存在Ｎ種答案。因此，在公眾沒有了解到這種法律答案不能囊括社會答案的天然缺陷的時候，就很容易產生把法律當作一切社會事務（不管它是公共范疇還是私人范疇）的主宰，那么它就成為了一種病態期待。第三，有些軟法律在事實上與硬法律是沖突和矛盾的，卻在社會中使用直接的柔性強制辦法和非正式暴力強行實施，造成了激烈的法律沖突甚至是法治危機。這種情況，我們可以形象化地將其描述為“軟法律不軟、硬法律不硬”。這樣的軟法律往往具有了某種居高臨下的優勢，這種優勢很容易瓦解硬法律的效力，損害硬法律制度，并轉化成一種權力的過度集中。

六、軟法律與硬法律的對接與整合。

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