[ 梁劍兵 ]——(2006-1-3) / 已閱33983次
軟法律和硬法律分屬兩個不盡相同的社會規則系統，如何實現兩者之間的對接和整合，是一個重要的問題。在良性互動的情景之下，兩者之間的互動必然是自然的、合理的和正當的；但是，在劣性互動的情景下，軟法律就有可能瓦解硬法律的功能和作用，對社會和人的發展與和諧進步起消極的作用。尤其是處在社會轉型時期的中國，有大量的、非國家立法機關制定的軟法律是游離于中國的法律體系之外的，這些軟法律的主要缺陷在于：
首先，非國家立法機關制定的軟法律經常地與憲法和國家的基本法律原則發生抵觸和沖突。例如，2004年中共中央和國務院發布的一號文件，規定在有條件的地方要逐步減免農業稅，便是與憲法和中華人民共和國農業法中所規定的農民納稅義務這一硬法律直接沖突的。該軟法律當然是合理的也是正當的，但卻是在沒有事先修改農業法中關于農民納稅義務等命令性規范的前提下做出的，它雖然為減輕農民負擔，保持社會和諧和穩定起到了無可比擬的重大作用，但是同時卻嚴重地損害了農業法有關條款的權威性。
其次，非國家立法機關制定的軟法律具有紊亂性甚至自相矛盾性。例如，2001年，遼寧省大連市政府發布的關于城市房屋拆遷的通知，明文規定房屋城市房屋拆遷屬于民事法律關系性質，但是，同時制定的拆遷條例卻直接規定了房屋拆遷的價格，不容許被拆遷戶和拆遷人進行任何價格方面的平等協商，這種自相矛盾的軟法律，不但嚴重地損害了政府威信，而且在城市拆遷活動中導致了被拆遷人和政府間的嚴重對立情緒，為社會動亂提供了一定的前提性隱患。
第三，非國家立法機關制定的軟法律具有不系統性。這種不系統性主要來自于中國社會固有的中央政權和地方政權的縱向矛盾關系，其次也來自于中央政權或者地方政權內部的橫向矛盾關系。前者多體現為地方上的軟法律對于中央政權頒布的硬法律的肆意修改或者直接對抗。例如，上海市政府在對車輛號牌的拍賣活動中，就直接違抗了來自中央政府的法令。后者，則體現為《中華人民共和國立法法》的一個巨大的漏洞：同級的地方人大是沒有權力對同級政府的規章進行審查和監督的，從而導致了人大監督政府的憲法原則的虛置和架空。
作者以為，大量的非國家立法機關制定的軟法律游離于有中國特色的社會主義法律體系之外，是十分有害的，將對我國建立和諧社會的努力構成首要的和巨大的威脅，因此，我們必須以建立和諧社會的價值取向為目標，有效地實現軟法律和硬法律的對接與整合。在這種對接和整合的過程中，我們必須堅持下列原則：
（一）法制統一原則。應當將軟法律和硬法律納入統一的法律體系中，一視同仁，同等對待。尤其是對于我國社會中事實上存在的軟法律，例如執政黨的指導性與行為約束性政策、各級黨組織的相關決議等，應該正式納入《中華人民共和國立法法》的調整范圍。
（二）價值統一原則。軟法律必須也應當以硬法的目標價值作為自身的目標價值，以便激勵和誘導個人行為�，F代經濟學告訴我們，作為激勵機制而存在的規則和制度，必須滿足激勵相容約束——也就是說，任何規則和制度的可實施性和合理性必須滿足人的追求的效用最大化為前提，即滿足社會大多數主體的利益、正義、公平等價值追求。否則，任何軟法律都將因為不具有和硬法之間的卯榫結構而無法實現和硬法的對接與整合。當前中國，硬法律的實施所帶來的法律正義和程序正義等價值觀念已經深入人心，構成主要的價值評價標準，軟法律的目的價值就當然應該順應社會價值評價標準的要求，進行相應的調整。
同時，硬法律實施的最終目的也應該是保證軟法律所設定的價值得以實現。正如美國法學家弗里德曼所說：“法律宣布規則和標準并斷言社會能夠并將懲罰做壞事的人……目標并不是為了秩序而鎮壓，雖然這很可能是最終目的，而是為了讓社會意識銘記規范而進行鎮壓�！盵21]
（三）立法民主原則。立法的民主原則，從來都不應該是一個空泛的口號，而必須落在實處。因此軟法律的制定，必須貫徹這一原則。尤其是法律草案，必須在提交立法機關或者政府辦公會議或者黨委討論決議前，必須向社會公布，公開征求民眾意見�？梢猿浞掷矛F代網絡技術提供的便利，在網絡上先進行民意調查、民意測驗甚至模擬表決。也可以召集聽證會進行科學的與民主的論證。
（四）公平優先、兼顧效率原則。軟法律首先應該體現公平或公正，其次才是效率。從中國社會的歷史發展事實來看，公平是主人，效率是仆從，是中國國家能夠保持穩定和繁榮昌盛的基本社會規律。尤其是在改革開放的今天，社會公平對于穩定社會和保持改革成果更是具有決定性作用。具體來說，要以中國最大多數的階級和階層的利益滿足為軟法律的利益分配標尺，盡量向貧困地區和貧困階級和階層傾斜。
結語：軟法律的研究價值
軟法律的研究，具有一定的前瞻性，也具有重大的法學研究價值。主要可以概括為兩個方面：其一，就國內視角來看，軟法律可以有效地溶解中國傳統文化中長期存在卻不被國家制定法所承認的道德規范和社會習慣，代表了和諧社會中法治建設的未來發展方向，并且主要地以法條的形式推動良好的傳統道德與社會習慣構成現代化中國社會中的話語霸權。中國和諧社會的構建，首先必須是社會規范的和諧。而規則的和諧，必然要求代表人治力量的軟法律和代表法治力量的硬法律之間的合理妥協與互相改造。這種妥協與互相改造的運動，基本上有四個維度：法律與道德的有機結合所產生的回歸中華法系運動；法律與政治的有機結合產生的以軟法律為主要內化工具的法治塑造新型社會運動；法律與社會發展不均衡和市場經濟相結合所導致的法律多元化運動；法律與意識形態相結合所導致的社會價值觀念統一運動。其二、就國際視角來看，軟法律研究可以有效地平衡和調和世界各國的法律沖突，當成為未來世界法的淵源和萌芽。
放眼天下，當今中國法治，已經走向一個法律多元的時代，大陸法系的私法，英美法系的程序正義，中華法系的政策和民間習慣，社會主義法系的階級意志，都在風起云涌地演出著。而中國的法治建設道路，必須從單純的自身謀劃通向對歷史和社會發展的理解。唯有如此，方能實現我國主觀的法律規則向社會客觀規則的轉化，并最終滿足和諧社會對包括軟法律在內的整個法律體系的客觀需求。
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