[ 潘昌鋒 ]——(2006-9-12) / 已閱49558次
過去，由于法律缺乏必要手段追究次債務人，當債務人沉睡于權利之上、怠于行使對次債務人的債權時，實際往往縱容了次債務人不履行債務，使社會中債不履行情況增多，我國近些年來的“討債難”現象和“三角債”現象不能說與此無關。增設代位權制度，使債權人對次債務人具有了直接追索的能力，從而起到了引導次債務人及時主動履行到期債務的效果，客觀上對解決“三角債”問題有積極作用。
在上述三種功能中，補充功能側重于代位權制度的法律作用，引導功能側重于代位權制度的社會作用，而保全功能則是代位權制度法律作用與社會作用的有機統一，故其是代位權制度最核心的功能。
（三）代位權功能的表現
代位權的功能主要通過代位權行使的效力所體現，具體表現為行使代位權取得的財產的分配形式。對此理論上有三種規則：
一是平均分配規則。即次債務人向債務人清償債務后，該財產應先由法院進行保管，法院再通知債務人的全體債權人申報債權，然后按債權的比例進行分配。
二是優先受償規則。即誰行使代位權，所獲得的財產就歸屬于誰�！督忉專ㄒ唬返�20條的規定實際上采納了該規則，并將代位權的債權保全功能更改為債權實現的功能，是對傳統民法上的代位權制度的重大突破。作出該解釋的主要理由是：其一，如果債權人辛辛苦苦地向次債務人行使代位權，其效果卻歸屬于債務人，并且將它作為所有債權人的共同擔保，這對行使代位權的債權人是不公平的，而且會使債權人喪失行使代位權的積極性，破壞了對債權人的激勵機制。其二，此解釋規定與代位申請執行的司法解釋規定在基本精神上是一致的，體現出最高法院司法解釋在法理和邏輯上的一致性。其三，此解釋規定不僅有利于長期困擾我國經濟的“三角債”問題的解決，而且能夠節省訴訟成本，符合訴訟經濟的思想。
三是“入庫規則”。即：債權人只能請求次債務人向債務人履行義務，而不得請求次債務人直接向自己履行義務。債權人行使代位權取得的財產均應先歸入債務人的財產，即使在債務人怠于受領的情況下，債權人雖可代為受領，但債權人受領后，債務人仍可請求債權人向其交付受領的財產，該財產與債務人的其他財產一起構成責任財產，作為所有債權人的共同擔保，而后依照債的清償規則向債權人清償債務。如債權人欲滿足自己的債權，應另采取強制執行的方法。各個債權人不管是否行使代位權，都有權就債務人的財產平等受償。因此，無論是債權人行使代位權以后還是次債務人自愿向債權人給付，在多個債權人中，行使代位權的債權人均不能優先受償�！叭霂煲巹t”與平均分配規則的不同之處在于，其并不要求全體債權人申報債權，只有那些向債務人請求履行的債權人方可實際受償。
筆者認為，平均分配規則雖強調了債權的平等性，但這種做法不妥。一方面，由法院通知債務人的全體債權人申報債權，實際上迫使債務人進入了破產程序，混淆了代位權訴訟與破產程序，違反了破產法的規定。另一方面，造成未行使訴權的債權人免費搭車，對行使代位權的債權人不公平；優先受償規則因有利于調動債權人行使代位權的積極性而被我國現今司法所采納，但存在重大缺陷，后文將詳述之；而“入庫規則”則有相當的合理性。
從債權的相對性方面看，“入庫規則”是在債的相對性原則的框架內設立的。債權屬于相對權，“債權人得向債務人請求給付，債務人之給付義務及債權人之權利，乃同一法律上給付義務之兩面。此種特定債權人得向特定義務人請求給付之法律關系，學說上稱之為債權之相對性。其與物權所具有得對抗一切不特定人之絕對性不同�！� 債的相對性概括了債的本質特征，并且與物權的絕對性形成了明顯的區別，債權不能像物權那樣具有追及效力。因而債權債務關系相對人之外的第三人不受特定合同關系約束，特定合同關系債權人對第三人不享有請求權。代位權制度從誠實信用原則出發，突破了傳統的債的相對性原則，以犧牲某些個人自由為代價，換取商品交換秩序的安全與穩定,應當說有一定的必要性。但是，這種突破只能是有限度和有條件的，絕非意味著能夠對債的相對性原則進行否定，“入庫規則”的設立恰恰體現了對債的相對性原則的尊重。如果代位權行使的直接效果歸屬于債權人，就會嚴重破壞債的相對性原則，不僅危及到契約自由和交易安全，而且會混淆債權與物權的界限，進而動搖民法的理論根基。
從債權的平等性方面看，“入庫規則”與債權的平等性原則相適應。除擔保債權及法律規定的優先債權外（如稅款等），其余債權屬一般債權，具有平等受償性。法律并未賦予代位債權人對債務人的債權擁有優先受償的權力。如果代位權行使的直接效果歸屬于債權人，在有數個債權人的情況下，則行使代位權的債權人實際上優先受償，從而損害了其他未行使代位權的債權人的利益。特別是在其他債權人對債務人提起訴訟甚至已獲勝訴判決的情況下，如仍然必須由次債務人向行使代位權的債權人清償，對其他債權人更是不公平。
在肯定“入庫規則”合理性的同時，我們也應當看到，“入庫規則”在實踐中也存在一定的缺陷，即該規則對債權人行使代位權的激勵不足,對債權人行使代位權的努力結果,其他債權人可無條件分享,在客觀上挫傷了行使代位權的債權人的積極性。因此，“入庫規則”也面臨著一個如何改進以適應時代要求的問題。
二、對現行代位權功能定位的反思
筆者認為，最高人民法院將代位權的功能定位于債權的實現，不僅沒有達到預期的效果，在某些方面反而限制了代位權的行使，并會與其它法律規定發生沖突，同時該解釋因不符合債的相對性原則和債權平等性原則，在理論上難以自圓其說，值得反思。
（一）縮小了代位權的行使范圍。根據合同法第73條的規定，代位權行使的前提條件是“債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害�！奔春贤▽⒋粰嗟目腕w（標的）限定為債務人的到期債權（專屬于債務人自身的債權除外）�！督忉專ㄒ唬愤M一步將代位權的客體限定為債務人享有的具有金錢給付內容的到期債權。對此，參與起草該解釋的專家認為：“考慮到對非金錢給付內容的權利行使代位權對于債權的保障意義不大而且程序復雜，并有過多干預債務人權利之嫌，故合同法解釋將代位權的標的限定在具有金錢給付內容的債權，債務人的其他權利不得作為代位權的標的�！� 事實上，由于債權人與債務人及債務人與次債務人之間的法律關系是兩個分別獨立的債權債務關系，而這兩個關系中的標的物有可能不一樣，如果后一關系的標的物是非金錢性質的，那么讓次債務人直接向代位權人履行是不現實的，一方面次債務人沒有將標的物變成現金的義務，另一方面代位權人很可能也不想受領其不想要的該標的物，從而導致代位權的落空。如果后一關系的標的是特定物時，讓次債務人直接向代位權人履行不僅不現實，甚至有侵犯債務人債權之嫌。由此可見，基于實現債權人債權功能的定位，只能將代位權的客體限定為具有金錢給付內容的到期債權，否則根本無法操作。但這樣一來，便大大縮小了代位權的適用范圍，使得代位權制度只在少數債的關系中發揮作用，似乎有違我國引進代位權制度的初衷。況且，如果在享有同樣債權的債權人之間，僅僅因為其債務人的債權標的物不同，而導致一部分債權人享有代位權，另一部分債權人卻喪失代位權，對后者來說便顯得不公平。而如果將代位權的功能定位為保全債權，適用“入庫規則”，則擴大代位權行使范圍便無障礙，故在國外立法中，代位權的客體非常廣泛，除了與人身關系密切的權利外，幾乎凡是具有財產內容的民事權利，都可以列為代位權行使的內容。
（二）產生了法律上的沖突。
1、與破產法的沖突。
《企業破產法(試行)》第11條規定：“人民法院受理破產案件后，對債務人財產的其他民事執行程序必須中止�！钡�12條規定：“人民法院受理破產案件后，債務人對部分債權人的清償無效，但是債務人正常生產經營所必需的除外�！钡�37條規定：“清算組提出破產財產分配方案，經債權人會議討論通過，報請人民法院裁定后執行。破產財產優先撥付破產費用后，按照下列順序清償：（一）破產企業所欠職工工資和勞動保險費用；（二）破產企業所欠稅款；（三）破產債權。破產財產不足清償同一順序的清償要求的，按照比例分配�！币虼�，當債務人是企業法人并已資不抵債時，若代位債權人根據合同法《解釋（一）》第20條的規定進行受償，其他到期債權人可以通過申請債務人破產還債的程序獲得救濟，終止訴訟或執行程序，當債務人破產時財產只有債務人對次債務人擁有的一項債權時，依破產法規定，應按比例由全體債權人受償，而不是由只行使代位權的債權人受償。從而阻止了代位債權人直接受償，使其代位權落空。
2、與有關執行制度的沖突。
第一，最高人民法院《關于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見》第300條規定：“被執行人不能清償債務，但對第三人享有到期債權的，人民法院可依申請執行人的申請，通知該第三人向申請執行人履行債務。該第三人對債務沒有異議但又在通知指定的期限內不履行的，人民法院可以強制執行�！贝藯l規定的是“代位申請執行”制度，該制度與代位權制度會發生如下沖突：設債務人甲有乙、丙兩個債權人，甲對丁有到期債權而怠于行使。此時乙依法行使代位權起訴丁，獲得勝訴判決，而丙對甲提起訴訟也獲得勝訴判決，且丙依法代位申請執行甲對丁之債權。如依據現行代位權的法律規定，丁應向乙清償，而依據代位申請執行制度，丁應向丙清償，由此產生了沖突。
第二，最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第90條規定：“被執行人為公民或其他組織，其全部或主要財產已被一個人民法院因執行確定金錢給付的生效法律文書而查封、扣押或凍結，無其他財產可供執行或其他財產不足清償全部債務的，在被執行人的財產被執行完畢前對該被執行人已經取得金錢債權執行依據的其他債權人可以申請對該被執行人的財產參與分配�！卑创艘幎�，債務人是個人或不具備法人資格的其他組織時，如其全部財產（含債權）資不抵債，其他經法律確定的到期債權人則可根據該規定達到對債務人財產（債務人的債權）平等受償的權力，從而使代位債權人不能獲得直接受償。
上述沖突有可能同時發生，例如，在債務人有數個債權人的情況下，有的債權人行使代位權請求次債務人履行，有的債權人申請債務人破產，有的債權人依生效判決申請對債務人執行，還有的債權人依生效判決代位申請對次債務人執行，在這種情況下，沖突更加難以解決。
（三）導致了執行困難。
其一，當債權人與債務人的債權債務關系已經法院判決或調解、或已由仲裁機關仲裁、或已由公證機關賦予具有強制執行效力的公證時，若債權人又向次債務人提起代位權訴訟并獲勝訴，便產生了兩份生效的法律文書，該債權人就同時有了債務人和次債務人兩個清償者，而兩個清償者之間又不是連帶關系，此時法院執行哪份生效的法律文書，是前者還是后者，抑或是兩者都可以執行？
其二，如債權人未先向債務人主張其到期債權，而是直接向次債務人提起代位權訴訟并獲勝訴，如果次債務人清償能力有限，只能償還部分債務，而債務人雖有部分清償能力，但由于法院已確立由次債務人直接向債權人清償，對債務人因無可供執行的法律依據而不能對其執行，這時反而損害了債權人利益。
筆者認為，任何一項法律制度的設立和推行，都以付出一定的成本為代價，這在現代法制社會乃屬正�，F象，但若其成本大于其效益時，這一法律制度的合理性便值得懷疑。固然，為了充分發揮代位權制度的功能，調動債權人行使代位權的積極性是十分必要的，但若以產生如此多的負面效應為代價，恐怕得不償失。因此，筆者對隨意改變代位權性質和功能的做法不敢茍同，但筆者并不反對對傳統代位權制度作有益的改進，只是這種改進必須而且只能在科學、合理的框架內進行。
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