[ 潘昌鋒 ]——(2006-9-12) / 已閱49560次

三、代位權制度的完善

（一） 調整立法體例。

關于代位權制度的立法,大陸法系國家有兩種不同的選擇：一是將代位權制度規定在民法典中。如日本將代位權制度規定在民法典第三編債權的第一章總則當中，法國將代位權制度規定在民法典第三編契約或約定之債的一般規定的第一章預備性規定當中。二是不設立代位權制度,而以強制執行制度取代。如在德國、瑞士,由于強制執行制度較為發達,破產程序十分完備,如果債務人怠于行使權利,債權人可以依據強制執行制度申請法院就債務人的債權予以強制執行,從而可以達到與代位權的行使相同的效果,這就沒有必要在實體法上另外設立代位權制度。 我國目前強制執行制度極不完善，盡管在司法解釋中規定有“代位申請執行”制度，但嚴格來說，該制度既無法律上的根據，又無充足的理論依據，且事實上規避了第三人的救濟權，故我國在立法上并未以程序法上的強制執行制度替代代位權制度，而是將代位權制度規定在了實體法當中。筆者認為，這種立法選擇無疑是正確的，但代位權制度除了適用于合同之債外，理應適用于侵權之債、無因管理之債和不當得利之債，只將代位權制度規定在合同法中，會大大限制其適用范圍，故筆者建議將代位權制度規定在我國未來的《民法典》債權法總則中，與債的擔保制度處于同等的地位。

（二）“入庫規則”的可行性運作。

第一，建議將次債務人的履行對象規定為債務人，這樣有利于保障全體債權人利益，符合代位權制度保全債務人財產的目的。同時限制債務人對受領財產的支配、處分權，一旦法院通過裁判允許債權人行使代位權，債務人不得拒絕受領因代位權行使而取得的財產，否則，債權人有權受領而獲清償。債務人也不得為妨礙債權人行使代位權而為諸如拋棄債權、免除債務、讓與財產或其他足以使代位權目的落空的行為。

第二，因代位權行使而取得的新的責任財產在一定程度上處于全體債權人的監管之下,對全體債權人負責。除非債務人能清償全部到期債權,否則不得用該財產向部分債權人履行，若要以此財產清償債務,則應按比例清償。在受償比例上可向代位權訴訟發起人傾斜。

第三，在債務人同意的情況下,行使代位權的債權人可以從次債務人處直接獲得清償,或接受債務人的清償。如有若干債權人行使代位權,則按比例清償。

第四，如果債權人行使代位權取得的財產與債務人遲延履行的債權屬同種類,則可以主張適用抵銷。如不足以抵銷若干行使代位權的債權人的債務,則按比例清償。

總之,對清償債務的程序安排,既要尊重債務入財產處分的自主權,又要對其加以一定的限制;既要體現債權人平等原則,又要充分考慮對行使代位權的債權人以鼓勵,避免出現怠于行使代位權的債權人“坐享其成”的現象，從而達到各方利益的平衡。

（三） 適當擴大代位權的行使范圍。

一般認為，債務人對次債務人享有的權利，應具有直接的財產給付內容，除純粹的財產權利外，其他具有財產性質的權利也可作為代位權的客體。從國外立法看，代位權的行使范圍很廣泛。例如，《法國民法典》第1166條規定:“但債權人得行使其債務人的一切權利和訴權,權利和訴權專屬于債務人個人者,不在此限�！薄度毡久穹ǖ洹返�423條規定:“債權人為保全自己的債權,可以行使屬于其債務人的權利�！薄段靼嘌烂穹ǖ洹�、《意大利民法典》以及臺灣地區的立法均規定了廣泛的代位權。我國有的學者提出將代位權客體擴張為：1、物權及物上請求權。如所有物權返還請求權。2、形成權。如合同解除權、對因重大誤解或顯失公平而成立的民事行為的撤消權和變更權。3、債權人代位權或撤消權。4、訴訟法上的權利或公法上的權利，如申請強制執行權等。還有的學者提出將代位權客體擴張為： 1、非合同債權。例如，不當得利返還請求權、基于無因管理而生的償還請求權、股份有限公司對于股東之股金繳納請求權。2合同上的權利，如對重大誤解等民事行為的變更權或撤銷權、合同解除權、法定終止權、買回權等。3損害賠償請求權。主要是違約損害賠償及侵害財產損害賠償請求權，人身傷害請求權一般不得代位。10筆者認為，非合同債權和損害賠償請求權均可歸入廣義的債權，故只需作擴大解釋即可，無需在立法中明示。至于公法上的權利，不宜與私法混為一談。目前爭議較大的是物權能否作為代位權的客體，筆者認為應區別對待，由于所有權是債務人的責任財產，不會因為債務人怠于行使而導致債權人債權的損害，即使債務人的財產被第三人占有，債權人也可以申請法院強制執行該財產，故所有權無需作為代位權的客體。至于擔保物權和債務人的代位權或撤消權，如債務人怠于行使則會導致債權人債權的損害。故結合各國立法及我國的債法實踐,筆者認為在今后的立法中可將代位權的客體擴張為：1、擔保物權。2、形成權。3、債權人的代位權或撤消權。4、訴訟法上的權利。

（四） 準確界定舉證范圍，科學、合理地分擔證明責任。

舉證困難是影響代位權功能發揮的最大障礙。債權、債務關系不具有社會公示性，有時還涉及到當事人的商業秘密。債權人要查知債務人對次債務人享有的到期債權非常困難。在代位權訴訟中，存在著多重法律關系,既有債權人與債務人之間的關系,又有債務人與次債務人之間的關系,還有債權人與次債務人之間的關系,不同的法律關系有不同的證據,把全部舉證責任都歸責于債權人,對于債權人來既不公平的,也不可能。為此，在貫徹“誰主張,誰舉證” 民訴法舉證總原則下，應盡可能從有利于債權人行使代位權的角度出發，來確立債權人、債務人、次債務人的舉證責任。筆者認為，債權人即代位權人舉證范圍包括:一是舉證證明其與債務人之間存在債權債務關系,二是證明債務人對次債務人享有到期債權的證據。為查明債務人對次債務人的到期債權，必要時可申請對債務人進行審計。三是證明債務人怠于行使權利,給自己造成損害的證據。此項舉證責任,應按照代位權制度理論和案件實際情況而定,只要債權人有證據證明所附條件成就、期限屆滿或債權已過履行期,而債務人未作訴訟上之主張者,即可認定債權人已盡舉證責任。債務人的舉證范圍包括:如果債務人否認其與債權人或次債務人存在債權債務關系,則應舉證證明;債務人對債權人的一切抗辯事由;如果債權人行使代位權時不盡善良管理人的義務給債務人造成損失的,債務人可以請求賠償,并負舉證責任;債務人否認怠于行使權利亦應提出相應證明。關于次債務人的舉證責任：其對債務人的一切抗辯事由,均得以對抗債權人,并對抗辯理由負有舉證義務。

四、結語

作為一項古老的民事法律制度，代位權制度能夠延續至今并被多國立法所采鑒，其必然有很強的合理性和旺盛的生命力。然而任何事物都有兩面性，代位權制度本身亦有其固有的缺陷，主要表現在兩個方面：一是 “入庫規則”不利于調動債權人行使代位權的積極性；二是舉證困難是代位權制度運行過程中難以逾越的障礙。在傳統的代位權制度中，第二種缺陷不甚明顯，這是因為，在物權可以作為代位權客體的情況下，物權的公示性決定了對其舉證遠比債權要容易得多。同時，由于傳統代位權適用范圍廣泛，其產生的功能效益總量在很大程度上能夠抵消其原有的缺陷。而我國現行的代位權制度雖然解決了第一種缺陷問題，但因其適用范圍過于狹窄，致使第二種缺陷表現得更為突出，其功能效益總量反而會落后于傳統的代位權制度。因此，當我們移植一項法律制度時，對其作任何改造都要持慎重態度，尤其是關乎該制度的性質和功能時，更不能輕易而為之，否則極有可能適得其反。

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